Levert een door werkgever toegepaste coulantere loondoorbetaling tijdens ziekte een vaste arbeidsvoorwaarde op?

Levert een door werkgever toegepaste coulantere loondoorbetaling tijdens ziekte een vaste arbeidsvoorwaarde op?

Stel: een werknemer valt ziek uit en uit coulance betaalt de werkgever tijdens ziekte een hoger loon dan waartoe hij op grond van de wet of, zoals in deze kwestie, cao verplicht is. Nadat de werknemer later opnieuw uitvalt, besluit werkgever de werknemer het (lagere) loon tijdens ziekte conform cao te betalen. Mag dit? Ja, in dit specifieke geval wel, zo oordeelde de kantonrechter van de rechtbank in Enschede in een recente uitspraak.

Achtergrond van de zaak
Een werknemer is sinds 1 januari 2002 in dienst van werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de Horeca-cao van toepassing. De werknemer is in de periode van oktober 2021 tot en met oktober 2023 ziek geweest. Gedurende die periode heeft de werkgever het loon volledig (en onverplicht), voor 100%, doorbetaald. Na 103 weken is werknemer weer hersteld. In maart 2024 meldt de werknemer zich opnieuw ziek. Vanaf april 2024 is werkgever een lager bedrag aan loon gaan betalen. Op 1 mei 2024 mailt de werknemer werkgever als volgt:

‘Ik zag dat er voor de maand april een bedrag van 1697,10 was overgemaakt. Volgens mijn contract is het horeca cao van toepassing en heb ik bij ziekte recht op 95% van het loon. Wil je dat a.u.b. herstellen?’

Vervolgens is een discussie ontstaan over welk percentage aan loon de werknemer doorbetaald moet krijgen tijdens ziekte. Conform de Horeca-cao betaalt de werkgever gedurende het eerste jaar tijdens ziekte 95% van het loon en gedurende het tweede jaar 75%. De werknemer vordert evenwel 100% van het loon tijdens ziekte, nu de werkgever hem tijdens eerdere ziekteperiodes, waaronder in 2006 en tussen 2021 en 2023, ook het volledige loon heeft doorbetaald. Volgens de werknemer is de volledige loondoorbetaling tijdens ziekte daarom een arbeidsvoorwaarde geworden. Volgens de werkgever was deze ten opzichte van de Horeca-cao hogere doorbetaling tijdens ziekte uit coulance en was de werknemer daar ook van op de hoogte.

De rechtbank
Op grond van artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek is een werkgever verplicht in de eerste twee ziektejaren 70% van het loon door te betalen. Werknemers en werkgevers kunnen ten gunste van de werknemer van de hiervoor genoemde hoofdregel afwijken. Dit kan door het maken van collectieve of individuele afspraken. Uit een vaste gedragslijn van de werkgever kan ook een afdwingbare aanvullende arbeidsvoorwaarde voortvloeien, zo legt de kantonrechter eerst uit. Of daarvan sprake is hangt af van welke betekenis partijen aan elkaars gedragingen en verklaringen hebben toegekend en redelijkerwijs mochten toekennen.

Volgens de kantonrechter staat vast dat de werkgever het loon tijdens een korte periode van ziekte in 2006 en in de periode van oktober 2021 tot en met oktober 2023 voor 100% heeft doorbetaald. Dit kan, aldus de kantonrechter, bij de werknemer verwachtingen hebben gewekt, maar dat is niet voldoende om te spreken van een vaste gedragslijn die als een arbeidsvoorwaarde kan worden aangemerkt. Na de ziekteperiode in 2021-2023 hebben partijen niet met elkaar gesproken over wat de werknemer doorbetaald krijgt als hij opnieuw ziek uitvalt. Wel is er gediscussieerd over andere aanspraken tijdens ziekte, waaronder over de opbouw van vakantiedagen. In die gesprekken deed de werknemer een beroep op bepalingen uit de Horeca-cao.

Uiteindelijk heeft werkgever de Horeca-cao gevolgd. In de Horeca-cao is, in aanvulling op de wet, bepaald dat een werknemer bij ziekte gedurende de eerste 52 weken 95% van het maandloon ontvangt en de daaropvolgende 52 weken 75%. Toen de werknemer opnieuw ziek uitviel, heeft werkgever werknemer maar 70% loon uitbetaald. De werknemer heeft de volgende dag werkgever gemaild dat de Horeca-cao van toepassing is en hij daarom recht heeft op 95% van zijn loon. Volgens de kantonrechter blijkt hieruit dat de werknemer er toen vanuit ging dat hij recht had op dat percentage aan loon en dus niet op de 100% zoals hij in de procedure vorderde.

Verder acht de kantonrechter de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gestelde gedragslijn voortvloeien in dit geval van belang. Werknemer heeft zich bij de vorige ziekteperiode na ruim 103 weken hersteld gemeld. Vervolgens valt hij een paar maanden later weer uit. Naar het oordeel van de kantonrechter had hij niet van werkgever mogen verwachten dat zij wederom twee jaar lang 100% zou blijven betalen, terwijl dat op grond van de cao niet verplicht is. Nu werknemer op de hoogte was van wat daarover in de cao staat, had hij kunnen anticiperen op het terugvallen in loon, zodat het nadeel voor hem beperkt blijft.

Al met al is de kantonrechter van mening dat geen sprake is van een gedragslijn op basis waarvan kan worden aangenomen dat sprake is van een afdwingbare aanvullende arbeidsvoorwaarde die maakt dat de werknemer recht heeft op volledige doorbetaling van het loon tijdens ziekte.

Conclusie en tips voor de werkgever
Uit deze uitspraak volgt dat wanneer je in het verleden “ruimer/coulanter” bent geweest met de loondoorbetaling bij ziekte, dat niet automatisch betekent dat dit juridisch een vaste arbeidsvoorwaarde is geworden. Dit is een zeer feitelijke toets waarbij het kwartje of iets een arbeidsvoorwaarde is geworden, voor werkgevers ook regelmatig de verkeerde kant op valt. Het is daarom belangrijk zorgvuldig te zijn in dit soort situaties:

• Zorg dat in de arbeidsovereenkomst (of personeelshandboek) – eventueel verwijzend naar een cao – helder staat omschreven welke percentages van loondoorbetaling gelden tijdens ziekte;
• Hoewel goed bedoeld, adviseren wij in beginsel terughoudend te zijn met het uit coulance betalen van betere arbeidsvoorwaarden dan op grond van de cao of arbeidsovereenkomst vereist is;
• Als je als werkgever besluit uit coulance tijdelijk meer loon door te betalen dan op grond van de arbeidsovereenkomst of cao vereist, leg dan schriftelijk vast dat sprake is van een eenmalige of tijdelijke uitzonderingsregel (‘coulance’) en geen structurele verandering van de arbeidsvoorwaarde;
• Communiceer proactief dat na de tijdelijke uitzonderingsregel, voor de werknemer weer de normale (loondoorbetalings)regels gaan gelden.