Vertrouwen op onderbuikgevoel komt werkgever duur te staan

Sinds 15 maart 2020 is de werkneemster in dienst bij werkgever, een onderneming die zich bezighoudt met het verkopen en bezorgen van duurzame (afvalvrije) boodschappen aan consumenten via een online webshop en de in- en verkoop van houdbare producten. Bijna 2,5 jaar later meldt werkneemster zich ziek vanwege nekklachten. 2 weken later, op 12 september 2022, heeft werkgever medegedeeld dat de functie van werkneemster is komen te vervallen en ontvangst werkneemster een beëindigingsvoorstel. Vanwege haar ziekte is werkneemster niet akkoord gegaan met beëindiging van haar arbeidsovereenkomst.

Vervolgens oordeelt de bedrijfsarts dat werkneemster arbeidsongeschikt is vanwege fysieke beperkingen. Op 27 december 2022 geeft de bedrijfsarts aan dat er een lichte verbetering is en dat werkneemster maximaal 6 uur per week belast kan worden. Werkgever heeft echter het vermoeden dat werkneemster heeft gelogen tegen de bedrijfsarts en schakelt een bedrijfsrecherchebureau in. Het recherchebureau observeert werkneemster gedurende 2 weken en onderzoekt daarbij hoe zij zich in het dagelijks leven beweegt en welke (fysieke) handelingen zij doet. Weer 2 weken later wordt werkneemster geconfronteerd met de bevindingen uit het onderzoek en wordt aangegeven dat er het ernstige vermoeden bestond dat zij, tijdens haar afwezigheid door ziekte, activiteiten ontplooide die strijdig zijn met haar ziektebeeld. Er volgt een week later een gesprek tussen partijen. De dag erna heeft werkgever werkneemster op staande voet ontslagen, omdat zij handelingen heeft verricht die niet passen bij de nekklachten, bijvoorbeeld omdat zij op een festival headbangende bewegingen zou hebben gemaakt en heeft gedanst en gehupt. Ook heeft ze zware voorwerpen getild en zelfs daarmee trappen opgelopen. Tegen het ontslag op staande voet heeft werkneemster verweer gevoerd. In de procedure vordert zij betaling van achterstallig loon, een schadevergoeding, transitievergoeding en billijke vergoeding van € 55.000,-.

De werkgever verwijt de werkneemster dat het door haar opgegeven ziektebeeld niet klopt met de door het recherchebureau geconstateerde handelingen. De kantonrechter stelt voorop dat uit de vaste rechtspraak volgt dat het controleren van een werknemer buiten diens weten door een onderzoeksbureau slechts aanvaardbaar is onder zeer bijzondere omstandigheden, waarin tegen de werknemer concrete ernstige verdenkingen zijn gerezen van ernstige overtredingen. Van zulke omstandigheden is in dit geval geen sprake. Op de zitting heeft de werkgever aangegeven dat ze op basis van haar “onderbuikgevoel” vermoedde dat de werkneemster tegen de bedrijfsarts heeft gelogen. Het vermoeden was dus niet gebaseerd op concrete feiten en/of omstandigheden. Onder die omstandigheden is het niet te begrijpen waarom de werkgever – bij het hebben van “vermoedens” – niet als eerste een gesprek met de werkneemster is aangegaan. Bovendien was de werkneemster al aan het re-integreren. In plaats daarvan heeft de werkgever een onderzoeksbureau ingeschakeld. De kantonrechter vindt dit buitenproportioneel. Vooral nu de inzet van dit middel per definitie een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werkneemster meebrengt.

Dit betekent echter niet dat het rapport van het recherchebureau niet gebruikt mag worden. Uit het onderzoek is gebleken dat de werkneemster danste en ‘zijdelingse headbang bewegingen’ maakte op een dansfestival, tijdens wandelingen willekeurige vlotte bewegingen met haar nek maakte, in de ‘schildpadhouding’ zat, waarbij zij neerkeek op haar telefoon en (zware) spullen vijf trappen op en neer tilde. De werkgever heeft op basis van deze bevindingen vervolgens de conclusie getrokken dat de werkneemster heeft gelogen tegen de bedrijfsarts. Hier gaat de kantonrechter niet in mee. Uit de rapportage kan niet worden afgeleid dat de werkneemster tegen de bedrijfsarts zou hebben gelogen, dan wel dat zij feitelijk meer kon dan door haar aangegeven of op andere wijze haar re-integratie zou belemmeren. Het kan zijn dat de werkgever twijfelde over de klachten van werkneemster, maar zonder bevestiging op basis van een (medische) onderbouwing en/of raadpleging van de bedrijfsarts, is de werkgever veel te snel overgegaan tot het ontslag op staande voet. Bovendien had de werkgever andere middelen kunnen aanwenden, zoals loonopschorting.

Dit leidt tot het oordeel dat de door de werkgever aangedragen feiten en omstandigheden het ontslag op staande voet niet kunnen dragen. Dit betekent dat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 BW. Het gevorderde loon, de gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding worden daarom toegewezen. De kantonrechter ziet ook aanleiding om de werkneemster een billijke vergoeding toe te kennen van € 20.000,- bruto.

Een belangrijke les dus voor werkgevers die op basis van een onderbuikgevoel een onderzoeksbureau inschakelen om een werknemer te observeren. Er moeten wel concrete feiten en omstandigheden zijn om te vermoeden dat een werknemer liegt tegen de bedrijfsarts dan wel de re-integratieverplichtingen niet nakomt. Anders is het risico groot dat werkgever het deksel op de neus krijgt en aanzienlijke vergoedingen moet betalen