Ontbinding arbeidsovereenkomst in strijd met opzegverbod tijdens ziekte: betalen!

Een werknemer, werkzaam als coördinator financiële administratie, raakt arbeidsongeschikt als gevolg van een burn-out. In de probleemanalyses wordt geen gewag gemaakt van een conflict dat de werknemer zou hebben met de directeur. Het advies van de bedrijfsarts is om de werknemer volledig ziekteverlof te geven en haar volledige rust te gunnen.

Nadat een start is gemaakt met de re-integratie en de werknemer heeft gewerkt volgens een opbouwschema, adviseert de bedrijfsarts op enig moment toch weer om, vanwege de focus op herstel, niet te re-integreren. De werknemer verzoekt vervolgens om een gesprek met de directeur. Tijdens dat gesprek maakt zij ernstige verwijten aan de directeur. In elk geval komen partijen niet nader tot elkaar. Het lukt in de periode hierna echter ook niet om afspraken te maken over beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden.

Dan wordt het grimmiger. De werknemer schrijft een brief aan de Raad van Toezicht van de werkgever, met daarin meerdere (forse) aantijgingen aan het adres van de directeur. Zo schrijft ze onder andere: “(…) Ik ben slachtoffer geworden van narcistische mishandeling, seksuele intimidatie, machtsmisbruik, arbeidsdiscriminatie, agressie en misstanden gepleegd door de directeur/bestuurder (…) Ik ben getuige geweest van belastingontduiking, fraude, valsheid in geschrifte, machtsmisbruik, seksuele intimidatie en het ontvreemden van goederen en middelen over een lange periode door de directeur/bestuurder. (…) Met betrekking tot bovenstaande misstanden zijn er reeds uitvoerige gesprekken gevoerd met politie, vertrouwenspersoon, specialisten en behandelaars, advocaat en overige instanties. Ik ben in het bezit van tientallen Bewijsstukken tegen directeur/bestuurder welke ik ter inzage wil/kan overleggen aan alle leden van de Raad van toezicht (…)”.

De Raad van Toezicht heeft hierop een onderzoek ingesteld naar de beleving van veiligheid en vertrouwen onder (oud) medewerkers en externen, alsmede een onderzoek door de accountant naar vermeende malversaties. De door de medewerker gedane aantijgingen zijn niet door dat onderzoek bevestigd en door werknemers wordt een veilige werkomgeving vervaren. De Raad van Toezicht is meerdere keren met de werknemer in gesprek gegaan, maar de werknemer blijft wild om zich heen slaan en gaat er ook richting de Raad van Toezicht met gestrekt been in.

Uiteindelijk verzoekt de werkgever aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de g-grond). Daarbij overweegt de kantonrechter dat, hoewel de werknemer arbeidsongeschikt is, het opzegverbod bij ziekte niet van toepassing is omdat het verzoek tot ontbinding daarmee geen verband houdt.

De werknemer legt zich hier niet bij neer en heeft hoger beroep ingesteld. Daarbij claimt ze niet dat de ontbinding moet worden teruggedraaid, maar dat deze ten onrechte is uitgesproken, omdat ten onrechte is voorbijgegaan aan het opzegverbod.

Het hof (ECLI:NL:GHSHE:2023:4021) overweegt dat het opzegverbod tijdens ziekte beoogt om de werknemer te beschermen tegen een ontslag wegens ziekte. En tegen verkorting van de termijn voor het vinden van ander werk. Verder heeft het opzegverbod mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens ziekte kan veroorzaken. Weliswaar biedt de wet (artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW) de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te ontbinden als er geen verband is tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, maar dit betreft een uitzondering op de ‘tijdens-opzegverboden’ (die in beginsel absoluut zijn). Oftewel, je mag niet te gemakkelijk aannemen dat er geen verband is.

Hoe moet je hier dan mee omgaan? Alleen als de omstandigheden van de verzochte ontbinding los kunnen worden gezien van de ziekte, is voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is. Als een werknemer dus stelt dat er een verband is tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, is het aan de werkgever om te bewijzen dat dit verband niet aanwezig is. En daar gaat het mis!

De werkgever moet namelijk onderbouwen dat de werknemer de verwijten ook (op die wijze) zou hebben geuit richting de werkgever indien zij niet eerst met een burn-out was uitgevallen (en als gevolg daarvan in therapie was gegaan) en dat heeft de werkgever niet gedaan. In dat kader merkt het hof nog op dat de werknemer de verwijten, die deels dateren van jaren geleden, gedurende al die jaren niet (op die wijze) heeft geuit. De slotsom is dat van een uitzonderingssituatie geen sprake is. Er had dus niet ontbonden mogen worden vanwege het opzegverbod tijdens ziekte. Aan de werknemer wordt een billijke vergoeding toegekend van ongeveer de transitievergoeding.

Ook in ontbindingsprocedures speelt het opzegverbod tijdens ziekte dus een belangrijke rol en weegt dit wellicht zwaarder dan tot nu toe werd gedacht.