Oeps! Gedetacheerde werknemer gaat ook mee over bij een overgang van onderneming (ovo)

Wanneer een onderneming (een deel van) het bedrijf aan een andere onderneming verkoopt, is doorgaans sprake van ‘overgang van onderneming’. Of kortweg ‘ovo’. De wet bepaalt dat in zo’n geval alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten overgaan naar de nieuwe werkgever.

Als de activiteiten van bedrijf A overgaan naar bedrijf B, gaan de werknemers van bedrijf A dus ook mee over naar bedrijf B. Maar wat nou als bedrijf A extern personeel inleent? Bedrijf A is dan weliswaar materieel werkgever (ook wel feitelijk werkgever), maar het uitzendbureau dat personeel detacheert is de formele werkgever en heeft een contract met die werknemer. Bij een ovo van bedrijf A naar bedrijf B gaat het ingeleende personeel dan dus niet mee over… toch!?

Fout! De rechtbank Gelderland ziet dit anders. In die zaak speelde het volgende.

Feiten en omstandigheden

De werknemer is in dienst bij een uitzendbureau. Van daaruit is hij steeds ter beschikking gesteld om werkzaamheden uit te voeren bij bedrijf A. Het uitzendbureau schrijft op enig moment dat zij de activiteiten voor bedrijf A gaat stoppen en dat bedrijf B deze activiteiten gaat overnemen. Werknemer en bedrijf A twisten vervolgens met elkaar over de vraag of sprake is van een overgang van onderneming tussen bedrijf A en bedrijf B.

Werknemer is van mening dat er geen sprake is van overgang van onderneming en dat het uitzendbureau kennelijk de arbeidsovereenkomst met werknemer heeft opgezegd door te melden dat de activiteiten bij bedrijf A stopten. Werknemer claimt daarom bij de rechter vergoedingen die samenhangen met de afwikkeling van zijn dienstverband. Het uitzendbureau voert verweer dat zij niet heeft opgezegd maar dat er sprake is van overgang van onderneming, zodat de werknemer automatisch is overgegaan naar bedrijf B. Het argument hiervoor? Dat werknemer al jarenlang gedetacheerd is bij bedrijf A waardoor hij onder de overgang van onderneming valt.

Oordeel rechter

De rechter beoordeelt eerst de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming tussen bedrijf A en bedrijf B op grond van artikel 7:662 BW. Dit is het geval. De tweede vraag is of de werknemer kan worden aangemerkt als een ‘in de overdragende onderneming werkzame werknemer’, oftewel een werkzame werknemer in bedrijf A.

De rechter gebruikt bij deze toetsing het Albron-arrest van het Hof van Justitie. Het Hof heeft hierin bepaald dat de Richtlijn overgang van onderneming er niet aan in de weg staat dat de materiële/feitelijke werkgever, waar de werknemer permanent tewerk is gesteld (bedrijf A), ook kan worden beschouwd als vervreemder in de zin van artikel 2 lid 1 onder a van de Richtlijn. In het Albron-arrest ging het om detachering binnen concernverband, maar de rechter is van mening dat deze uitspraak óók een kader kan bieden voor de beoordeling of de richtlijn van toepassing is in het geval van permanente detachering buiten concernverband.

Aangezien de werknemer 6 jaar lang gedetacheerd is geweest bij bedrijf A, kwalificeert dit volgens de rechter als permanente tewerkstelling. Er is een zodanige samenhang tussen de formele (uitzendbureau) en materiële (bedrijf A) werkgever, dat bedrijf A moet worden beschouwd als vervreemder in de zin van de Richtlijn. Daarom is de werknemer volgens de rechter van rechtswege overgegaan naar bedrijf B. Omdat alle rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en werkgever (uitzendbureau) zijn overgegaan naar bedrijf B, is het uitzendbureau dus ook geen transitievergoeding verschuldigd aan werknemer. De rechter wijst de verzoeken van werknemer af.

Conclusie

Deze uitspraak is opvallend omdat het op basis van Europees recht dus zomaar kan zijn dat ingeleend personeel bij een overgang van onderneming mee over gaat naar de overnemende partij. Hierdoor kan je als uitzendbureau ineens personeel kwijtraken. Maar ook op het gebied van ondernemingsrecht leert deze uitspraak ons dat wanneer je jouw onderneming c.q. bepaalde activiteiten zou willen verkopen en een potentiële koper daarom van informatie voorziet, dit misschien wel iets is waar je rekening mee moet houden. Ook als koper dien je hier dus eventueel rekening mee te houden bij een due-diligence onderzoek! Bij twijfel; bel ons!