Als contracting geen contracting is maar feitelijk uitzending (of een andere vorm van terbeschikkingstelling)

Een recente uitspraak van de Kantonrechter Leeuwarden (ECLI:NL:RBNNE:2020:3465) maakt maar weer eens duidelijk dat de gevolgen van het niet op juiste wijze inrichten van een samenwerking groot zijn.

Wat was er aan de hand? Een Nederlandse scheepswerf maakte gebruik van Roemeense arbeidskrachten die via een Nederlands bedrijf op de scheepswerf waren geplaatst in het kader van aanneming van werk. Ofwel ‘contracting’. In een dergelijke constructie is er geen sprake van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om onder leiding en toezicht van die derde werkzaamheden te verrichten. Daarom is de Waadi niet van toepassing en geldt bijvoorbeeld geen inlenersbeloning.

Bij de vakbond bestond echter het vermoeden dat geen sprake was van contracting, maar feitelijk van uitzending. Met andere woorden; de vakbond meende dat weleens sprake zou kunnen zijn van een schijnconstructie. Om die reden diende de vakbond een verzoek in bij de Inspectie SZW om onderzoek in te stellen. Dat onderzoek kwam er en uit het onderzoek kwam onder andere naar voren dat de leiding en toezicht volledig bij de scheepswerf lag. De arbeidskrachten ontvingen hun werkopdrachten rechtstreeks van de manager of voorman van de scheepswerf.

Verder bleek uit het onderzoek dat ook niet was voldaan aan andere voorwaarden om van contracting te kunnen spreken. Zo was de ‘contractor’ slechts een postbusfirma in Nederland; er was geen directie of projectmanagement in Nederland en ook beschikte de contractor niet over eigen productiemiddelen en gereedschappen. Zij was dus helemaal niet in staat om een schip of onderdelen daarvan voor eigen rekening en risico en onder eigen leiding en toezicht in elkaar te zetten. Hetgeen wat er contractueel op papier was overeengekomen, week dan ook volledig af van hoe er in de praktijk werd gewerkt.

In de vervolgens door de vakbond aangespannen procedure oordeelt de kantonrechter dat van aanneming van werk (artikel 7:751 BW) geen sprake is. Feitelijk kwalificeerde de relatie als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW. Dat betekent dat de arbeidskrachten niet correct beloond zijn, zij hadden conform de cao beloond moeten worden, maar de vakbond kan niet zelf het achterstallig loon vorderen. Dat zullen de arbeidskrachten moeten doen. Wel biedt artikel 15 lid 1 van de Wet CAO een grondslag voor schadevergoeding voor de vakbond. In dit geval werd een bedrag van € 50.000,- aan de vakbond toegewezen. Tot slot werd de scheepswerf in de proceskosten veroordeeld.

De meeste werkgevers zullen natuurlijk geen schijnconstructie optuigen, maar ook als je te goeder trouw gaat contracteren is het belangrijk dat de feitelijke situatie juridisch klopt. Even sparren met ons kan grote (financiële) gevolgen voorkomen. Bel gerust!