Werknemer blijft thuis vanwege verkoudheidsklachten; heeft hij recht op loon?

Tijdens de coronacrisis is het verzuim van werknemers toegenomen. Er zijn meer ziekmeldingen, maar ook blijven werknemers regelmatig thuis vanwege de RIVM-richtlijnen omdat zij bijvoorbeeld verkoudheidsklachten of een loopneus hebben. In die situatie is geen sprake van ziekte of een ziekmelding, maar de werknemer werkt niet vanwege zijn verkoudheidsklachten en de RIVM-richtlijnen. Maar heeft een werknemer dan ook recht op loon?

Bij de rechtbank in Den Haag speelde zo’n kwestie waarbij een werknemer langere tijd thuisbleef in verband met een loopneus. De toenmalige RIVM-richtlijn schreef voor dat mensen bij een verkoudheid thuis moesten blijven. Wat speelde hier verder?

Feiten
De werknemer werkte als verkoopmedewerker bij een groothandel in sanitair, verwarmings- en loodgietersartikelen. Op 16 maart 2020 (het begin van de pandemie) heeft de werknemer bij de werkgever gemeld dat hij thuisbleef conform de RIVM-richtlijnen, omdat hij verkoudheidsklachten had. Vervolgens ontstond een discussie; de werkgever had begrepen dat de werknemer zich had ziekgemeld, maar de werknemer zei dat hij niet ziek was maar dat hij enkel thuisbleef vanwege het RIVM-advies om thuis te blijven bij klachten.

De werkgever stelde de werknemer voor de keuze, hij kon zich ziekmelden, verlof opnemen of komen werken. Er was op kantoor voldoende werk te doen, waarbij maatregelen waren getroffen en de werknemer geen contact zou hebben met andere collega’s. De werknemer wilde echter thuisblijven en bood uiteindelijk aan vanuit huis werkzaamheden te verrichten. Volgens de werkgever was dit gelet op de aard van de werkzaamheden niet mogelijk.

Op 1 mei 2020 meldde de werknemer zich alsnog ziek. De bedrijfsarts oordeelde dat de klachten van de werknemer niet berustte op een ziekte of gebrek, maar op een verschil in visie tussen werkgever en werknemer. Zij moesten zo snel mogelijk met elkaar in gesprek gaan. Ondanks herhaalde uitnodigingen van de werkgever, weigerde werknemer in gesprek te gaan omdat hij hiertoe naar eigen zeggen niet in staat was. Werknemer vroeg nog een deskundigenoordeel aan bij het UWV maar het UWV oordeelde hetzelfde als de bedrijfsarts.

De arbeidsovereenkomst eindigde van rechtswege per 9 september 2020. Omdat het loon van de werknemer stop was gezet, startte hij een procedure en vorderde hij achterstallig loon.

Oordeel rechter
Uitgangspunt van artikel 7:628 lid 1 BW is dat de werkgever gehouden is het loon door te betalen ook als de arbeid niet wordt verricht, tenzij het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen. De rechter oordeelt dat in de eerste weken van de lockdown nog veel onduidelijkheid bestond over hoe een en ander beoordeeld moest worden, dat is begrijpelijk. Maar naarmate een neusverkoudheid aanhoudt, met als gevolg dat de overeengekomen arbeid niet kon worden verricht, komt een formele ziekmelding in beeld. Dat heeft de werknemer niet gedaan ondanks verzoeken daartoe van de werkgever. Omdat de werknemer weigerde zich ziek te melden kon de werkgever geen controle uitvoeren – door het inschakelen van de bedrijfsarts – of de werknemer daadwerkelijk niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten. Van de werknemer mag verwacht worden dat hij, bij voortdurende verkoudheid, een ziekmelding doet. De werknemer heeft zich pas twee weken later ziekgemeld. De werknemer had eerder in actie moeten komen. De werkgever mag het loon over de maand april 2020 met de helft korten.

Na de ziekmelding komt artikel 7:629 lid 1 BW in beeld. In beginsel heeft de werknemer vanaf 1 mei 2021 recht op loon als hij de bedongen arbeid niet verricht, vanwege ongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek. Zowel de bedrijfsarts als het UWV hebben echter geoordeeld dat de werknemer wel in gesprek kon met de werkgever. Re-integratie was dus wel mogelijk geweest. De werknemer heeft gesprekken met de werkgever echter geweigerd omdat hij daar naar eigen zeggen niet toe in staat was. De rechter oordeelt dat een poging tot een gesprek het minste is dat de werknemer had kunnen doen. Hij had daarna altijd weer naar de bedrijfsarts gekund als de spanningen na het gesprek waren opgelopen.

De werkgever heeft de werknemer op 2 juni 2020 gewaarschuwd dat als de werknemer niet in gesprek zou gaan om over de (passende) werkzaamheden te praten, dat dan zijn loon niet zou worden betaald. De werknemer weigerde een gesprek zonder deugdelijke grond en frustreerde daarmee zijn re-integratie. Vanaf medio juni 2020 had de werknemer met de werkgever in gesprek moeten gaan volgens de rechter. Tot 16 juni 2020 had de werknemer dan ook recht op 90% van zijn loon tijdens ziekte, maar van 16 juni tot 9 september 2020 was de werkgever geen loon verschuldigd aan de werknemer.

Conclusie
Opmerkelijk is dat er in deze uitspraak niet gesproken wordt over het laten afnemen van een coronatest. We vermoeden dat dit is omdat in de beginperiode van de pandemie, de testmogelijkheden nog minder waren. Onder omstandigheden moet een werknemer conform de RIVM-richtlijnen thuisblijven, bijvoorbeeld als de werknemer klachten heeft en zich laat testen bij de GGD of wanneer de werknemer in quarantaine moet omdat een huisgenoot positief getest is. Het is echter niet zo dat de werknemer vervolgens achterover kan gaan zitten en automatisch recht blijft houden op loon. Ook in de situatie dat de werknemer thuis moet blijven in afwachting van een testuitslag, maar de werknemer niet is ziekgemeld, kan de werkgever de werknemer thuis werkzaamheden laten uitvoeren. De werknemer is dan ook gehouden deze werkzaamheden uit te oefenen. Wil de werknemer langer thuisblijven dan noodzakelijk, dan dient hij hiervoor verlof op te nemen.