Hoe zat het ook alweer met die ‘verplichte’ PCR-test?

We kunnen het ons op dit moment bijna niet meer voorstellen met alle kerstborrels deze dagen, maar vorig jaar zaten we nog volop in lockdowns en maatregelen in verband met het coronavirus.

Er is op de werkvloer regelmatig discussie ontstaan of een werkgever een werknemer nou wel of niet kon verplichten zich te laten testen. Ook zijn er veel ontbindingsverzoeken ingediend ten aanzien van werknemers die weigerden zich te laten testen. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft zich in hoger beroep nog eens gebogen over deze discussie. Het ging hier om het volgende.

Feiten en omstandigheden

De werkneemster was werkzaam als groepsleerkracht bij een kinderopvang. De werkgever had haar werknemers de instructie gegeven om zich bij de GGD te laten testen wanneer zij zelf klachten hadden of nauw in contact waren geweest met een persoon die besmet was met het coronavirus. Binnen een maand tijd was de werkneemster twee keer tien dagen in thuisquarantaine gegaan omdat zij zelf klachten had. Later bleek zij ook in nauw contact te zijn geweest met een collega die positief had getest. De werkneemster weigerde echter om zich te laten testen. Op 9 augustus 2021 heeft de werkgever haar op non-actief gezet omdat zij bleef weigeren zich te laten testen. Werkneemster vond de PCR-test ondeugdelijk en niet geschikt om besmettingen vast te stellen. Zij vond dat haar grondrechten werden geschonden.

Werkgever heeft daarop een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter op grond van verwijtbaar handelen (e-grond) dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van verwijtbaar handelen en heeft de werkneemster de transitievergoeding toegekend. Werkneemster was het niet eens met de ontbinding en heeft daarom hoger beroep ingesteld.

Oordeel hof

Op grond van artikel 7:660 BW heeft een werkgever de bevoegdheid om aan haar werknemers redelijke voorschriften te geven over het verrichten van de arbeid en ter bevordering van de goede orde in de onderneming, waar de werknemer zich aan moet houden.

Het is de vraag of werkgever werkneemster op die grond mocht verplichten zich te laten testen bij de GGD door middel van een PCR-test. Gelet op de wijze waarop de test plaatsvindt en dat een werknemer verplicht wordt de uitslag te vertellen aan de werkgever, grijpt deze instructie in op de grondrechten van werkneemster. Namelijk in het bijzonder de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op lichamelijke integriteit, beschermd in onder meer de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Ook grijpt het in op de privacy van werkneemster. Soms kan een inbreuk op die rechten toch gerechtvaardigd zijn, ook in de arbeidsrelatie. Het hof overwoog daartoe:

Ook in de arbeidsrelatie kan een inbreuk op die rechten (zoals de verplichting om in bepaalde gevallen een PCR-test te ondergaan) gerechtvaardigd zijn. De vragen die daarbij gesteld en beantwoord moeten worden zijn door de kantonrechter juist benoemd en nagelopen:

• Dient de inbreuk een legitiem doel?
• Vormt de inbreuk een geschikt middel, is het noodzakelijk?
• Staat het doel in verhouding met de inbreuk, is het proportioneel?
• Is er (g)een minder ingrijpend middel voorhanden, is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste?

Werkgever heeft een (wettelijke) zorgplicht ten aanzien van een veilige, gezonde werkomgeving en heeft als dienstverlener ook een (contractuele) zorgplicht richting de kinderen en de ouders. Bij de begeleiding van kinderen is 1,5 meter afstand houden geen optie. Het doel van de gegeven instructie is daarom legitiem.

Werkgever heeft haar beleid afgestemd op de richtlijnen en de adviezen van de overheid. Werkgever mocht daaraan ontlenen dat het afnemen van een PCR-test een geschikt middel was om het risico op corona te beperken.

Werkgever is ook op de adviezen afgegaan van de overheid ten aanzien van de vraag of de inbreuk in verhouding stond met het doel. Werkgever mocht daar ook van uitgaan. Het geven van instructies aan werknemers in lijn met overheidsrichtlijnen past in het uitvoering geven aan de verplichtingen van een werkgever. Er is dus ook voldaan aan de proportionaliteit en subsidiariteit. De inbreuk op de grondrechten die gegeven is met de instructie van werkgever om in bepaalde gevallen werknemers te verplichten een PCR-test te ondergaan, is dus gerechtvaardigd. De arbeidsovereenkomst is terecht ontbonden volgens het hof.

Conclusie

Hoewel de coronapandemie inmiddels een beetje onder controle lijkt, doemen griepepidemieën en andere virussen in dit jaargetijde weer op. Om uit te sluiten dat het om een coronabesmetting gaat blijven bovenstaande perikelen toch voorkomen. Het hof bevestigt in ieder geval met deze uitspraak dat een instructie van een werkgever die zelfs inbreuk maakt op bepaalde grondrechten van werknemers onder omstandigheden mogelijk is.