Ontslag? Zorg dat u de spelregels’ kent

Iedere werkgever heeft er vroeg of laat wel eens mee te maken: ontslag. Kennis van het arbeidsrecht en het ontslagrecht is onontbeerlijk. Het onjuist toepassen van de ontslagregels kan u als werkgever namelijk duur komen te staan.

De feiten
Een werkgever exploiteert twee kledingwinkels, waarvan een winkel op 28 januari 2018 definitief sluit. Met een verkoopmedewerkster is in dat kader afgesproken dat zij haar dienstverband vanaf 1 februari 2018 nog maar voor een dag in de week voortzet in de andere winkel. Zo vlak voor het sluiten van de vestiging is de voorraad goed in de gaten gehouden. Op 21 januari 2018 constateert de werkgever dat van de 158 kledingstukken die nog in de winkel aanwezig hadden moeten zijn, er slechts 106 aanwezig zijn. In een week tijd zijn dus 52 kledingstukken verdwenen die niet waren verkocht. De werkgever eist een verklaring van de werkneemster, maar door wederzijdse verplichtingen komt het niet tot een gesprek tussen de partijen. De werkgever doet daarop aangifte en stuurt de werkneemster een bericht dat ze haar sleutel moet inleveren. En dat per 1 februari 2018 de samenwerking definitief is geëindigd. De werkneemster berust vervolgens in het ontslag, maar maakt wel aanspraak op onder andere de transitievergoeding en een aanvullende billijke vergoeding.

De beslissing
De kantonrechter te Amsterdam heeft overwogen dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Vervolgens heeft de kantonrechter vastgesteld dat er een aantal manieren zijn waarop de werkgever een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan opzeggen. Namelijk door opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer, opzegging met toestemming van UWV, opzegging tijdens de proeftijd of een rechtsgeldig ontslag op staande voet (er zijn nog een aantal bijzondere opzeggingsmogelijkheden die hier niet relevant zijn). In deze situatie heeft de werkneemster niet ingestemd met de opzegging. Er was geen toestemming van UWV. Ook heeft de opzegging niet plaatsgevonden tijdens de proeftijd en van ontslag op staande voet was ook geen sprake. De opzegging van de werkgever is daarom niet rechtsgeldig. Als gevolg daarvan heeft de kantonrechter een billijke vergoeding aan de werkneemster toegekend. Het niet in acht nemen van de arbeidsrechtelijke spelregels wordt namelijk als ernstig verwijtbaar handelen gekwalificeerd.

Rechtbank Amsterdam, 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5040

COMMENTAAR:
De kantonrechter heeft in deze kwestie expliciet overwogen dat ook van een kleine onderneming wordt verwacht, dat zij dient te weten wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. En dat deze niet zonder redelijke grond kan worden beëindigd, zonder de geëigende wegen te bewandelen. Het kwam deze werkgever relatief duur te staan. De transitievergoeding bedroeg ongeveer duizend euro. Maar hij is veroordeeld om een bedrag van maar liefst 3500 euro aan de werkneemster te betalen, terwijl werkneemster al direct een andere baan had gevonden en dus eigenlijk helemaal geen financieel nadeel van het ontslag had ondervonden. Deze uitspraak toont dan ook aan hoe belangrijk het is om als werkgever goed op de hoogte te zijn van de arbeidsrechtelijke spelregels.

 

Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Flexmarkt|oktober 2018

 




Roken in de pauze

Sinds 1 januari 2004 is in de Tabakswet geregeld dat werknemers recht hebben op een rookvrije werkplek. Je zou zeggen dat dit inmiddels overal goed is geregeld. Maar recent verschenen er diverse berichten in de media over roken in gevangenissen. Want waar moet dat roken plaatsvinden? En moeten werkgevers rookpauzes voor rokende werknemers toestaan?

In De Telegraaf van 18 april 2018 stond een artikel met de kop “Tabaksrook tergt cipiers”. In dat artikel wordt aangegeven dat vakbond FNV wil dat de Dienst Justitiële Inrichtingen, waar de gevangenissen onder vallen, maatregelen neemt om een rookvrije werkomgeving voor cipiers te creëren. Daar hebben zij op grond van de Tabakswet toch recht op? Cipiers worden namelijk geconfronteerd met de sigarettenrook van de “bewoners” van de gevangenissen, de gedetineerden. Voor die gedetineerden geldt echter dat zij het recht hebben om te roken in hun cel, dat is immers hun privéruimte. En zij hebben een (Europees) grondrecht op eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer. Het recht van de gedetineerden om te roken botst hier dus met het recht van de cipiers om niet te worden blootgesteld aan tabaksrook. Daar moet Justitie iets aan doen, vindt het FNV. Op zichzelf is dat geen vreemde redenering. Maar het moment waarop dit bericht verschijnt en FNV actie onderneemt, is wel opvallend.

Gewijzigd rookbeleid
Op 21 februari 2018 heeft de kantonrechter in Den Haag namelijk een uitspraak gedaan over een gewijzigd rookbeleid in de gevangenis van Zaanstad. De directie van de gevangenis in Zaanstad had een nieuw rookbeleid opgesteld en dat in juni 2016 ter instemming voorgelegd aan de Tijdelijke Commissie Medezeggenschap (TCM). Na een aantal aanpassingen heeft de TCM een instemmend advies gegeven aan de centrale ondernemingsraad voor dit rookbeleid. Het (nieuwe) rookbeleid komt in het kort neer op een rookverbod voor medewerkers. Roken tijdens de pauze is toegestaan op nog aan te wijzen luchtplaatsen/patio’s en op de openbare weg voor het complex. De centrale ondernemingsraad heeft de kwestie verwezen naar het overleg tussen de directie van de gevangenis in Zaanstad en de inmiddels ingestelde ondernemingsraad. Die ondernemingsraad weigerde echter instemming te geven. De bezwaren van de raad waren met name gericht tegen het besluit om enkele luchtplaatsen (als er geen gedetineerden aanwezig zijn) en de openbare weg voor het gebouw aan te wijzen als plaatsen waar roken is toegestaan. En tegen het besluit om de medewerkers alleen toe te staan te roken tijdens de onbetaalde 30 minuten pauze en niet meer tussendoor tijdens de werkzaamheden. De ondernemingsraad meende dat roken ook mogelijk moet zijn buiten de vastgestelde pauzes. En dat het (mede daarom) nodig was meer rookplekken aan te wijzen. Saillant detail: al in 2009 waren negen(!) rookruimten binnen de gevangenis in Zaanstad ingericht die nooit in gebruik zijn genomen.

Rookplekken
De kantonrechter oordeelt dat er sprake is van een vastgesteld (rook)beleid, waardoor de ondernemingsraad een instemmingsrecht heeft ex artikel 27 lid 4 Wet op de ondernemingsraden. Indien de ondernemingsraad geen instemming geeft, kan de kantonrechter vervangende toestemming geven. Die toestemming kan de kantonrechter alleen geven als de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven, onredelijk is. Of als de gevangenis de voorgenomen besluiten neemt vanwege zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. Wanneer is de beslissing van de ondernemingsraad onredelijk? Als de argumenten van de gevangenisdirectie voor de voorgenomen besluiten zwaarder wegen dan die van de ondernemingsraad voor het onthouden van zijn instemming. De kantonrechter oordeelt dat het niet onredelijk is van de ondernemingsraad dat hij niet heeft ingestemd met het besluit om slechts enkele plekken als rookruimten aan te merken. De gevangenis heeft als werkgever de verplichting om de blootstelling aan tabaksrook van medewerkers zo veel mogelijk te voorkomen. Omdat de gedetineerden op cel mogen roken, kan de gevangenis dat niet helemaal voorkomen. Maar op de plekken waar roken is toegestaan, kan zij dat wel. De plekken die aangemerkt zijn in het beleid om te roken, zijn patio’s waar ook niet-rokende medewerkers kunnen komen. Daardoor kunnen die laatsten worden blootgesteld aan tabaksrook. Dat is niet zo in de rookruimten. Maar die worden niet aangemerkt als rookplekken in het beleid waarvoor de ondernemingsraad om instemming is gevraagd. Daarom is het niet onredelijk dat de ondernemingsraad voor dit deel van het voorgenomen besluit geen instemming heeft gegeven.

Rookpauzes
Het tweede deel van het voorgenomen besluit hield in dat medewerkers alleen nog tijdens de (onbetaalde) lunchpauze van 30 minuten mochten roken en niet meer tussendoor. Ook dat deel van het besluit vond de ondernemingsraad niet redelijk. De raad wilde niet zozeer extra pauzes voor rokers. Hij wilde dat rokende medewerkers tijdens hun dienst de gelegenheid krijgen om tweemaal even te gaan roken, in goed overleg met hun collega’s en als het werk het toelaat. De kantonrechter oordeelt dat de ondernemingsraad vergeet dat de rokende medewerker, als hij even mag gaan roken, wordt ontheven van het verrichten van werkzaamheden. En aldus een extra pauze heeft. Dat is niet billijk voor de niet-rokende collega’s. Want zij moeten tijdens de rookpauze(s) van hun rokende collega’s de taken van die collega’s overnemen, terwijl zij zelf geen aanspraak kunnen maken op een (of twee) rookpauze(s). Als werkgever mag de gevangenis daaraan niet voorbij gaan, ook als de niet-rokende medewerkers hierover geen klachten hebben geuit. Daarnaast voert JC Zaanstad met recht aan dat, als de rookpauze wordt overgelaten aan de medewerkers, er geen overzicht is van de op een bepaalde plek aanwezige medewerkers. Hierdoor kan de handhaving van de orde en de veiligheid in het gedrang komen. Het belang van JC Zaanstad om roken alleen toe te staan tijdens de (reguliere) onbetaalde pauze vindt de kantonrechter zwaarder wegen dan het belang van de ondernemingsraad. Om die reden geeft de kantonrechter voor dit deelbesluit wel vervangende toestemming.

Uitzonderingen
Overigens geldt het recht op een rookvrije werkplek niet altijd overal. In het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek heeft de minister uitzonderingen gemaakt voor een rookvrije werkplek, onder andere in de horeca. Toen een medewerker van Holland Casino in 2007 met een beroep op de Tabakswet een rookvrije werkplek eiste, oordeelde de kantonrechter (Kantonrechter Groningen 15-05-2007, ECLI:NL:RBGRO: 2007:BA5126) dat Holland Casino terecht een beroep deed op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. En dat de medewerker dus geen recht had op een rookvrije werkplek. De rechter woog daarin mee dat de werknemer destijds bewust voor de functie had gekozen in de wetenschap dat hij rookoverlast moest accepteren als daarbij behorend. En ook dat hem een andere, passende functie op een geheel rookvrije werkplek was aangeboden. In een andere uitspraak van de kantonrechter Amsterdam (JAR 2007, 235: Ktr. Amsterdam, 09-08-2007, nr. KK07-574) vorderde de werknemer van een opvanghuis voor daklozen eveneens een rookvrije werkplek. Het opvangtehuis stond nog niet op een lijst van organisaties die uitgezonderd waren van de verplichting om een rookvrije werkplek te bieden. Het tehuis was daar echter wel mee bezig. Onder die omstandigheden werd de vordering van de werknemer voorwaardelijk toegewezen, namelijk als de werkgever niet op de uitzonderingslijst terecht zou komen. Het feit dat een werknemer een rookvrije werkplek wil is op zichzelf geen reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (Kantonrechter Rotterdam, 11-12-2007, JAR 2008, 66), tenzij dit de arbeidsovereenkomst onuitvoerbaar maakt. In de praktijk lukt het werkgevers en werknemers over het algemeen prima om gezamenlijk een rookvrije werkplek te creëren.

Conclusie
In het huidige regeerakkoord staat dat de regering streeft naar een rookvrije samenleving. Toch kunnen we er niet aan voorbijgaan dat er mensen zijn die roken. En dat zij dat – binnen bepaalde grenzen – kunnen blijven doen zolang er geen totaal rookverbod bestaat. Uit de uitspraak van de kantonrechter in Den Haag blijkt dat werkgevers in elk geval geen (extra) rookpauzes voor rokende werknemers hoeven toe te staan. Wel mogen werknemers tijdens hun eigen (onbetaalde) pauzes roken op daartoe aangewezen rookplekken. Het is belangrijk dat de werkgever ervoor zorgt dat andere werknemers niet op die plek aanwezig hoeven te zijn, omdat ze dan alsnog worden blootgesteld aan tabaksrook. Het gebruik van speciale rookplekken of -ruimtes met afzuiging is daarvoor een optie, maar er zijn ook andere oplossingen denkbaar. In elk geval is het opstellen van een rookbeleid een belangrijke eerste stap. En dat vereist een goede afstemming, inclusief instemming van de ondernemingsraad. Wat dat betreft heeft het FNV gelijk in haar streven naar een “zo rookvrij mogelijke werkplek voor cipiers”. Al is het opvallend dat dat bericht pas in de media verschijnt nadat de kantonrechter eerst geen toestemming heeft gegeven voor extra rookpauzes voor rokende cipiers.

Vakblad Arbo nr 6 2018, Vakmedianet.

Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Vakblad Arbo, Vakmedianet|juni 2018




Nieuwe AVG zorgt voor privacystress

Per 25 mei geldt in de hele EU dezelfde privacywetgeving als de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) in werking treedt. Handig, overal dezelfde regels. Maar er zijn ook zaken níet handig aan de AVG. De onduidelijkheid, bijvoorbeeld, waarover veel veiligheidskundigen zich zorgen maken.

Dat de AVG eraan komt, eind mei, is geen veiligheidskundige ontgaan. Maar wat dat betekent voor het vak, is nog verre van duidelijk. Advocaat Pascal Willems, gespecialiseerd in de relatie tussen privacywetgeving en het sociale domein, signaleert ‘privacy-stress’ bij professionals. “Mensen denken dat er iets enorms aankomt”, zegt hij. “Aan de ene kant is dat zo, want er gaan dingen veranderen. Aan de andere kant: de veranderingen komen niet per se allemaal op het bordje van de veiligheidskundige terecht – tenzij die zzp’er is. Maar veel meer bij degene die verantwoordelijk is voor de gegevensverwerking.”

Register
Want de AVG verplicht de organisatie in een schriftelijk of elektronisch register de verwerking van persoonsgegevens in kaart te brengen en vervolgens bij te houden. Welke persoonsgegevens gebruik je als organisatie, voor welk gerechtvaardigd doel, waar sla je ze op en met wie deel je ze? Omdat de veiligheidskundige onderzoek doet naar en verslag doet van bijvoorbeeld incidenten, uitval en ziekte, krijgt hij hier uitgebreid mee te maken. “Het verwerkingsregister komt in de plaats van de huidige meldingsplicht die organisaties hadden onder de Wet Bescherming Persoonsgegevens”, legt Willems uit. “De nieuwe regels zijn vooral bedoeld om organisaties ervan bewust te maken dat zij verantwoordelijk om moeten gaan met persoonlijke gegevens. En om de rechten van de ‘eigenaren’ van deze gegevens, de zogenoemde ‘betrokkenen’, beter te borgen. Denk bijvoorbeeld aan het recht op inzage of een kopie van de persoonsgegevens die worden verwerkt.”

Eerst blaffen, dan bijten
Voor professionals die aan de preventie- en verzuimkant werken met gezondheidsgegevens van medewerkers, is bewustwording van groot belang. “Die gegevens mag je niet verwerken, tenzij er een wettelijke grondslag voor is”, zegt Willems. “De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) geeft aan de mogelijkheid om gezondheidsgegevens te verwerken een beperkte invulling. Besef dat wat je doet op dit vlak onder een vergrootglas ligt. Dus als je iets opschrijft: bedenk dan eerst of het noodzakelijk is. Of kun je het op een ándere manier opschrijven? Zitten er risico’s aan, en is je beveiliging op orde?” Een fout is zo gemaakt en forse boetes schemeren aan de horizon. Een geruststelling is dat de AP niet meteen bijt, maar eerst waarschuwt. “Hoe meer er over je geklikt wordt bij de AP, des te eerder lig je onder vuur”, zegt Willems. “Maar in de meeste gevallen komt er vermoedelijk niet meteen een boete, maar eerst een waarschuwing dat je iets moet veranderen. Zodat je weet wat je fout doet en hoe je dat op kunt lossen.”


Voordelen en vooral ook nadelen
De AVG staat een beetje haaks op de arbeidsrelatie, waarin je als werkgever en werknemer sámen dingen moet doen. Is het toenemende bewustzijn over de privacy een groot voordeel van de AVG, nadelen zijn er ook: het geeft veel rompslomp en er zijn veel grijze gebieden. “Het gevaar is dat we zo gefocust raken op de privacy dat het een wig drijft tussen werkgevers en werknemers”, zegt advocaat Willems. “De AVG staat een beetje haaks op de arbeidsrelatie, waarin je als werkgever en werknemer sámen dingen moet doen.
Totale openheid is wat mij betreft niet nodig. Maar als het om grote belangen gaat, ligt het risico van de bedrijfsvoering en van de zieke werknemer helemaal bij de werkgever. Die mag niks weten van de werknemer, maar hij moet wel betalen, en verder is alles onduidelijk.
Waarom zou hij nog ouderen aannemen, die meer risico lopen op ziekte? En waarom zou hij een laaggeschoolde werknemer niet liever vervangen door een machine? Daar krijgt hij tenminste een handleiding bij!” Willems pleit bij de wetgever voor meer balans, om het te strakke maatkostuum passender te krijgen voor arbeidsrelaties. “Want zo kan de AVG ten koste gaan van de positie van de werknemer. Ik zie in mijn praktijk al gebeuren dat de nieuwe regels verlammend werken en voor onrust zorgen.”


Burgerlijke ongehoorzaamheid
Een beetje burgerlijke ongehoorzaamheid kan geen kwaad in de praktijk, denkt Willems. Een voorbeeld: “Controles op alcohol en drugs mogen niet van de AP, behalve bijvoorbeeld bij vliegend personeel. In het arbeidsrecht ligt de nadruk veel meer op waarheidsvinding, ook als dat betekent dat bewijs als alcoholgebruik tijdens werktijd, niet is toegestaan. Als werkgever zit je dan met een dilemma. Want aan de ene kant moet je je aan de regels van de AP houden, maar tegelijk wil je voorkomen dat iemand met een alcoholverslaving in een bedrijfsvoertuig iemand aanrijdt. Uiteraard is dit een persoonlijke afweging, maar voor mij zou de veiligheid van anderen de doorslag geven. Als je tóch op alcohol gaat controleren, probeer dan wel de medische kant goed af te schermen. Bijvoorbeeld door dit te laten organiseren door een arts.”
Eén ding is duidelijk voor Willems: “Het is niet zo dat werkgevers zich vanzelf aan regels gaan houden als we er maar steeds meer opleggen. Bewustzijn, dat is goed, maar de ontstane dilemma’s zijn lastig in de praktijk.” Voor veiligheidskundigen heeft de advocaat een tip: “Blijf geïnformeerd over de stand van zaken. Wekelijks zijn er ontwikkelingen waardoor het speelveld er anders uit komt te zien.” 

Gezond verstand
Wie het lastig vindt al deze ontwikkelingen op de juiste waarde te schatten, kan natuurlijk externe hulp inroepen. Marien van Dis, adviseur informatiebeveiliging bij Kleemans, houdt zich in toenemende mate voor opdrachtgevers bezig met advisering over de AVG. Hij vindt het van belang dat veiligheidskundigen de wetgeving goed leren kennen. “Mijn ervaring is dat ze daar vaak geen tijd voor en zin in hebben. Vaak vinden mensen zo’n wet ingewikkeld. Maar als je goed nadenkt over de bedoeling ervan, wordt het al een stuk eenvoudiger. Met gezond verstand kom je een heel eind. Je wilt voorkomen dat jouw informatie ergens terecht komt waar die niet hoort, of gebruikt wordt voor verkeerde doelen.” Om dit door te denken is niet perse externe hulp nodig, stelt Van Dis. “Want het risico van de AVG zit in mensen en hoe zij procedures uitvoeren. Daar kun je als extern adviseur toch niet de hele dag naast zitten. Wel helpen we opdrachtgevers om de bescherming van gegevens goed te borgen in hun processen, dat helpt natuurlijk wel.”

Multidisciplinair
Wat ook helpt is het maken van goede afspraken, zodat duidelijk is wie waarvoor verantwoordelijk is. “Zorg dat je niet te veel gegevens bewaart en niet te lang”, zegt Van Dis, “hoe makkelijk dat ook is in het digitale tijdperk. En vraag je meteen af of de beveiliging van die gegevens goed is geregeld. De huidige wet vraagt dit ook al van je. Als je ‘als een goed huisvader’ aan de huidige wetgeving voldoet, verandert er door de AVG niet zoveel.”
Van Dis adviseert veiligheidskundigen daarnaast om over de grenzen van hun eigen vak te kijken. “De AVG wil dat je als organisatie passende technische en organisatorische maatregelen treft om persoonsgegevens te beschermen. Wat ‘passend’ is, moeten organisaties zelf bedenken. Je zult dus altijd de risico’s in kaart moeten brengen, om daar maatregelen op aan te kunnen laten sluiten.” En dat is een multidisciplinaire aangelegenheid, verzekert hij. “Juristen, ICT’ers en adviseurs vullen elkaar in kennis aan als het gaat om de bescherming van persoonsgegevens. Maak daar vooral gebruik van.”

 

 

Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in NVVKinfo|mei 2018




Digitaal ziekmelden

De digitalisering heeft natuurlijk ook gevolgen voor de communicatie tussen werkgever en werknemer. Waar werknemers zich voorheen telefonisch ziekmeldden, komt het nu steeds vaker voor dat zij simpelweg via hun telefoon een berichtje sturen. De vraag is alleen of een ziekmelding in die vorm wel rechtsgeldig is.

 

WhatsApp
De kantonrechter te Groningen moest in 2012 oordelen over een loonvordering van een werknemer die zich via een WhatsApp-berichtje ziek had gemeld. Kort daarvoor had zij een conflict gekregen met haar leidinggevende en boos het werk verlaten. De werkgever interpreteerde de uitlatingen van de werknemer als een opzegging van het dienstverband. De werknemer echter had de volgende dag een WhatsApp-berichtje gestuurd aan de leidinggevende met de mededeling dat zij zich ziek meldde. In de daarop volgende loonvorderingsprocedure oordeelde de rechter dat de uitlatingen van de werkneemster niet als opzegging te beschouwen waren. Ook oordeelde de rechter dat op de overlegde schermafbeeldingen van het berichtje met de ziekmelding, twee vinkjes zichtbaar waren bij het bericht. Volgens de kantonrechter kon daardoor zonder meer worden aangenomen dat de berichtjes op de telefoon van de leidinggevende waren ontvangen. De werkgever verweerde zich nog met het standpunt dat de leidinggevende het bericht zelf niet had gelezen. Maar dat verweer werd gepasseerd omdat de werkgever dat te weinig had onderbouwd.
(ECLI:NL:RBGRO:2012:BY2140)

In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2015 overwoog de rechtbank dat het feit dat de werknemer had gereageerd op een WhatsApp-bericht van de werkgever, voldoende was om aan te nemen dat het bericht de werknemer had bereikt. In het bericht gaf de werkgever aan het dienstverband niet te willen voortzetten. De werkgever had met het bericht aan zijn aanzegverplichting voldaan. Hieruit blijkt dan ook dat niet de vorm waarin de berichten zijn verstuurd bepalend is voor de rechtsgeldigheid. Het gaat om de vraag of kan worden bewezen dat de bedoelde ontvanger de berichten daadwerkelijk heeft ontvangen.
(ECLI:NL:RBAMS: 2015:3968)

 

SMS
Voordat de smartphone algemeen ingeburgerd was, verstuurden mensen berichten met hun mobiele telefoon via SMS. Bij SMS krijgt een verzender geen bevestiging dat het bericht daadwerkelijk is ontvangen. Dit was voor de rechtbank Zwolle van doorslaggevend belang in een zaak waarin een werknemer stelde zich per SMS te hebben ziekgemeld en loon te willen ontvangen. De rechtbank overwoog: “Werkgever heeft gesteld geen SMS-bericht of andere ziekmelding te hebben ontvangen. In een geval waarin iemand zich bedient van een communicatiemiddel op zodanige wijze dat twijfel mogelijk blijft over het antwoord op de vraag of het beoogde bericht de geadresseerde heeft bereikt, rust op de verzender van dat bericht het risico dat dat laatste niet het geval is.”. De rechtbank wees de loonvordering, bij gebrek aan bewijs van de ziekmelding, dan ook af.
(ECLI:NL:RBZWO:2003:AF4457)

 

Conclusie
Uit deze uitspraken blijkt dat het recht niet altijd achter de maatschappelijke en technische ontwikkelingen aan loopt, maar ook in nieuwe situaties toepasbaar blijft. Het gaat er niet zozeer om welke techniek wordt gebruikt voor een rechtshandeling als een opzegging of ziekmelding. Het gaat erom of de verzender van het bericht kan bewijzen dat de geadresseerde het heeft ontvangen. Precies zoals bij verzending per gewone post. De moderne technieken maken het echter eenvoudiger om aan te tonen dat een bericht daadwerkelijk is ontvangen en zelfs gelezen. Zo verschenen er tot voor kort blauwe vinkjes achter door de ontvanger gelezen berichten op WhatsApp. Inmiddels kunnen gebruikers die optie uit privacy-overwegingen uitzetten. Sinds kort kan een verzender zelfs verstuurde berichten alsnog verwijderen. Doordat technieken snel veranderen, verdient het aanbeveling om in verzuimreglementen regels op te nemen die minder gevoelig zijn voor technische ontwikkelingen. Bijvoorbeeld de verplichting voor werknemers om zich telefonisch ziek te melden. Het blijft echter raadzaam om technologische ontwikkelingen in de gaten te houden en regels daar zo nodig op aan te passen.

Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in ARBO|december 2017

 




De no-riskpolis: compensatie voor de werkgever bij de loondoorbetaling bij ziekte

In Nederland zijn werkgevers verplicht gedurende 104 weken het loon van hun zieke werknemers tot minimaal zeventig procent door te betalen. Met deze periode van 104 weken is Nederland koploper in Europa. In Duitsland geldt bijvoorbeeld slechts een periode van zes weken en in het Verenigd Koninkrijk een periode van 28 weken. Voor veel werkgevers, zeker in het MKB, is deze lange loondoorbetalingsverplichting bij ziekte een enorm risico en een potentieel gigantische schadepost. Logischerwijs is er werkgevers veel aan gelegen dit risico te voorkomen of in ieder geval zoveel mogelijk te beperken.

 

Eén van de mogelijkheden die bij veel werkgevers (zo leert de praktijk) niet goed bekend is, is de mogelijkheid voor bepaalde ziektegevallen een compensatie van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) te krijgen. De kansen en mogelijkheden van deze looncompensatie, beter bekend als de ‘no-riskpolis’, worden in deze bijdrage toegelicht met als doel dat werkgevers de kansen en mogelijkheden van de no-riskpolis optimaal kunnen benutten.

 

Inleiding

Hierna zal eerst worden toegelicht wat de no-riskpolis precies inhoudt en in welke situaties de no-riskpolis van toepassing is. Daarna wordt ingegaan op een aantal privacy vraagstukken die bij de no-riskpolis spelen. Tot slot komt aan de orde wat de gevolgen zijn, zowel voor de werkgever als voor de werknemer, indien niet (tijdig) een beroep gedaan wordt op de no-riskpolis.

 

De no-riskpolis

De no-riskpolis is geregeld in artikel 29b van de Ziektewet. Het doel van de no-riskpolis is het stimuleren van werkgevers om personen met een verhoogd ziekterisico in dienst te nemen. Omdat de werkgever (deels) wordt gecompenseerd voor de loondoorbetaling bij ziekte van deze werknemers, is de gedachte dat werkgevers hen sneller in dienst zullen nemen. In artikel 29b van de Ziektewet staan de situaties opgesomd waarin de werknemer recht heeft op de no-riskpolis. Het gaat daarbij om de volgende situaties:

  • De werknemer heeft bij het begin van zijn dienstverband een WIA-, WAO-, WAZ- of Wajong-uitkering;
  • De werknemer kreeg ooit een Wajong-uitkering;
  • De werknemer is opgenomen in het doelgroepenregister;
  • De werknemer heeft/had een WSW-dienstverband.

 

Overigens zal er met ingang van 1 januari 2018 ook een no-riskpolis gaan gelden voor oudere werklozen. Werkgevers die mensen in dienst nemen die na 1 januari 2018, 56 jaar of ouder zijn, worden gecompenseerd als deze werknemers uitvallen vanwege ziekte. Deze maatregel is opgenomen in de verzamelwet SZW.

 

Systematiek van de no-riskpolis

Een werknemer die onder één van de hiervoor genoemde situaties valt en vervolgens tijdens zijn dienstverband bij een werkgever wegens ziekte uitvalt, kan aanspraak maken op een Ziektewetuitkering op grond van artikel 29b van de Ziektewet. Dit recht op een Ziektewetuitkering bestaat naast het recht op loondoorbetaling bij ziekte op grond van artikel 7:629 BW. De werkgever wordt op grond van artikel 29b van de Ziektewet (deels) gecompenseerd voor zijn loondoorbetalingsverplichting ten aanzien van deze werknemer.

 

Voor de werkgever biedt de no-riskpolis dus financiële compensatie voor zijn loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, maar deze compensatie is (als gezegd) niet altijd volledig. Op grond van artikel 29b lid 5 en lid 6 van de Ziektewet heeft de werknemer, die onder de no-riskpolis valt in principe gedurende de eerste 52 weken van de ziekte recht op honderd procent van zijn dagloon en gedurende de volgende periode van 52 weken op zeventig procent van zijn dagloon.

 

Let op

Het UWV zal gedurende de eerste periode van 52 weken slechts honderd procent van het dagloon uitkeren indien de werkgever daar expliciet om verzoekt bij het UWV en de werkgever zelf ook verplicht is (op grond van een cao of de arbeidsovereenkomst of een andere arbeidsvoorwaardenregeling) honderd procent van het loon door te betalen tijdens ziekte. Net zoals als bij alle andere sociale verzekeringen, is deze compensatie van de no-riskpolis wel altijd gemaximeerd tot het maximumdagloon. Per 1 juli 2017 bedraagt het maximumdagloon € 207,60 per dag.

 

De no-riskpolis geldt overigens niet onbeperkt in duur (met uitzondering van enkele groepen personen, zoals personen die recht hebben op een Wajong-uitkering). De looptijd van de no-riskpolis is in principe vijf jaar na het sluiten van de arbeidsovereenkomst met een werknemer die aanspraak kan maken op de no-riskpolis. Deze periode van vijf jaar kan verlengd worden op grond van artikel 29c van de Ziektewet, als aannemelijk is dat deze

werknemer een aanzienlijk verhoogd risico heeft op ernstige

gezondheidsklachten.

 

Mag ik klachten weten als werkgever?

 

De no-riskpolis lijkt op het eerste gezicht een mooi financieel compensatiemiddel voor een werkgever als hij een werknemer, die aanspraak kan maken op de no-riskpolis, in dienst neemt, maar hoe weet een werkgever of zijn (zieke) werknemers onder de no-riskpolis vallen?

 

De vraag of een werknemer aanspraak kan maken op de no-riskpolis is feitelijk een vraag naar de medische situatie van een werknemer. Bij deze vraag worden dus gegevens over de gezondheid van een werknemer verwerkt. Dergelijke gegevens genieten bescherming op grond van artikel 21 van de Wet bescherming persoonsgegevens. Met andere woorden, de werkgever mag deze gezondheidsgegevens in principe niet uitvragen en niet verwerken. Dit is slechts anders als er een wettelijke grondslag is voor de werkgever om die betreffende gezondheidsgegevens wel uit te vragen en te verwerken. Dat is gelukkig het geval, want anders zou de compensatieregeling van artikel 29b van de Ziektewet een fictie zijn.

 

Vanuit Ziektewet wel uitvraag

In de Ziektewet is deze noodzakelijke wettelijke grondslag opgenomen, op basis waarvan de werkgever deze informatie wel mag uitvragen bij zijn werknemers. In artikel 38b van de Ziektewet is bepaald dat de werkgever, nadat een werknemer (minimaal) twee maanden in dienst is, de werknemer mag vragen of hij/zij aanspraak kan maken op de no-riskpolis.

Voor werkgevers is het dus lonend om (standaard) na twee maanden dienstverband een brief aan de werknemer te versturen met de vraag of de no-riskpolis van toepassing is. De werkgever mag vanzelfsprekend alleen vragen of de no-riskpolis van toepassing is en niet vragen naar de reden c.q. oorzaak waarom de no-riskpolis van toepassing is. De werkgever mag immers geen gezondheidsgegevens van de werknemer verwerken (zonder uitdrukkelijke toestemming) over een eventuele ziekteoorzaak.

 

Artikel 38b Ziektewet

Lid 1 “Op verzoek informeert de werknemer zijn werkgever over zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b of 29d. De eerste zin is niet van toepassing gedurende de eerste twee maanden na aanvang van zijn dienstbetrekking.”

 

De conclusie is dan ook dat de wet de werkgever mogelijkheden biedt om bij zijn werknemers te informeren naar het van toepassing zijn van de no-riskpolis, maar dat de werkgever daar zelf wel actief in moet zijn en geen kansen moet laten liggen. De vraag is dan wat gebeurt er als de werknemer ten onrechte c.q. opzettelijk zwijgt over het van toepassing zijn van de no-riskpolis?

 

Werknemer zwijgt over no-riskpolis

Als een werknemer tijdens ziekte tegen zijn werkgever zwijgt over de van toepassing zijnde no-riskpolis, dan wordt de werkgever financieel benadeeld door de werknemer. In dat geval wordt de loondoorbetaling bij ziekte immers niet gecompenseerd door het UWV en betaalt de werkgever het loon bij ziekte volledig zelf. De vraag is of de werkgever daar wat tegen kan doen.

In een uitspraak van de rechtbank Groningen uit 2009 (Rechtbank Groningen, 17 juni 2009 – ECLI:NL:RBGRO: 2009:BJ4538) was deze vraag aan de orde. In deze zaak had een werknemer recht op een WAO-uitkering en bij ziekte kon de werkgever dus aanspraak maken op compensatie op grond van de no-riskpolis van artikel 29b van de Ziektewet. De werknemer had dit echter niet aan de werkgever gemeld, zodat de werkgever financieel werd benadeeld. Op het moment dat de werkgever bekend werd met het feit dat sprake was van de no-riskpolis heeft de werkgever het loon stopgezet van de werknemer, onder andere omdat de werknemer volgens de werkgever een mededelingsplicht had ten aanzien van de no-riskpolis. De werknemer is vervolgens een loonvorderingsprocedure gestart.

 

De rechtbank oordeelde in de loonvorderingsprocedure dat op de werknemer op grond van artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) de plicht rustte om ten tijde van de ziekmelding aan de werkgever mee te delen dat hij aanspraak kon maken op de no-riskpolis. De werknemer heeft gezwegen, waar hij had moeten spreken, aldus de rechter. De werknemer is om die reden aansprakelijk voor de schade die de werkgever als gevolg van dat zwijgen heeft geleden.

 

Opvallend in deze uitspraak is dat de werkgever niet aan de werknemer had gevraagd of hij aanspraak kon maken op de no-riskpolis. Het oordeel van de rechtbank luidt dus dat de werknemer ook ongevraagd een spreekplicht heeft. Niettemin blijft het voor werkgevers altijd verstandig om de werknemer, na twee maanden na aanvang van het dienstverband, actief te vragen of hij aanspraak kan maken op de no-riskpolis. De kans dat schade met succes op de werknemer verhaald kan worden, is natuurlijk groter als de werkgever wel gevraagd heeft maar de werknemer vervolgens niet gesproken heeft.

 

Uit deze uitspraak volgt dus dat de werkgever in principe schadevergoeding kan vorderen van zijn werknemer als de werknemer zwijgt over de compensatiemogelijkheid van artikel 29b Ziektewet. De werknemer doet er dus verstandig aan de werkgever actief over zijn no-riskpolis te informeren, anders kan de werkgever mogelijk met succes (goed onderbouwde) schade verhalen op de werknemer die de werkgever heeft geleden als gevolg van het zwijgen over de no-riskpolis.

 

Recentere uitspraak

Meer recent op 27 juni 2017 heeft het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2017:2565) zich over een soortgelijke kwestie gebogen. In deze zaak ging het om een zieke werknemer die tijdens zijn dienstverband met de werkgever aanspraak maakte op loondoorbetaling tijdens ziekte. De werknemer had de werkgever en de bedrijfsarts echter niet op de hoogte gesteld van het feit dat hij voor aanvang van het dienstverband bij de werkgever al een WIA-uitkering genoot.

Daarnaast informeerde de werknemer de bedrijfsarts niet (volledig) over zijn gezondheidstoestand, zodat de bedrijfsarts niet (goed) kon vaststellen of er sprake was van arbeidsongeschiktheid. Bovendien liet de werknemer regelmatig verstek gaan bij afspraken bij de bedrijfsarts. Zodoende heeft de werkgever de loondoorbetaling op enig moment stopgezet. De werknemer is vervolgens een loonvorderingsprocedure gestart waarbij hij onder meer een wettelijke verhoging van vijftig procent vorderde over zijn (in zijn ogen ten onrechte ingehouden) loon. Deze vordering is door de kantonrechter afgewezen. De werknemer gaat tegen de uitspraak van de kantonrechter in hoger beroep.

 

Hoger beroep

In hoger beroep stond de loonvordering van de werknemer niet meer ter discussie, omdat inmiddels door een verzekeringsarts van het UWV was geoordeeld dat de werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt was. Verder bleek dat de werknemer in aanmerking kwam voor de no-riskpolis en de werkgever dus gecompenseerd werd voor de loondoorbetalingsverplichting. Het enige dat nog ter discussie stond, was de vraag of de werknemer recht had op de wettelijke verhoging van vijftig procent over het ingehouden loon. Op dit punt komt het Gerechtshof tot het oordeel dat de werknemer ten onrechte zijn werkgever en de bedrijfsarts niet heeft geïnformeerd over het van toepassing zijn van de no-riskpolis.

 

Dit levert volgens het Hof verwijtbaar handelen op van de werknemer. In de woorden van het Gerechtshof:

“(…)

Van [appellant] had ook verwacht mogen worden dat hij de werkgever zo al niet bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst dan toch in ieder geval toen hij in zijn visie arbeidsongeschikt werd ervan op de hoogte had gesteld dat hij een WIA-uitkering genoot en dat hij aanspraak zou kunnen maken op een Ziektewetuitkering als hij gedurende de arbeidsovereenkomst tussen de partijen arbeidsongeschikt zou worden. Door de bedrijfsarts respectievelijk de werkgever niet voldoende te informeren heeft [appellant] verwijtbaar gehandeld, hetgeen reden voor matiging van de wettelijke verhoging tot nihil is.

(…)”

 

Uit deze uitspraak volgt dus, net als uit de uitspraak van de rechtbank Groningen, dat het niet melden van de no-riskpolis door de werknemer, ook voor de werknemer (financiële) gevolgen met zich mee kan brengen. In de uitspraak van het Gerechtshof heeft de werknemer zijn recht op wettelijke verhoging over de loonvordering volledig verspeeld. Dit is volkomen terecht, althans doet recht aan het rechtsgevoel, daar de no-riskpolis in het leven is geroepen om de werkgever te compenseren voor de loondoorbetaling bij ziekte. Indien de werknemer de toepasselijkheid van de no-riskpolis straffeloos zou kunnen verzwijgen, dan zou de no-riskpolis immers een fictie voor de werkgever zijn.

 

Compensatie met terugwerkende kracht

Zoals hiervoor uit de uitspraak van de rechtbank Groningen volgt, kan de werknemer aansprakelijk zijn voor de schade die de werkgever lijdt als gevolg van het feit dat de werknemer niet gemeld heeft dat hij aanspraak kan maken op de no-riskpolis en dat dus looncompensatie van het UWV gemist wordt. Hierbij past wel de kanttekening dat de werkgever de schade kan (en moet) beperken. In artikel 38b van de Ziektewet is bepaald dat als pas op een later moment bij de werkgever duidelijk is geworden dat de werknemer aanspraak kan maken op de no-riskpolis, het UWV alsnog met terugwerkende kracht over de verstreken periode een Ziektewetuitkering kan toekennen en de werkgever dus met terugwerkende kracht wordt gecompenseerd. Deze terugwerkende kracht is wel gemaximeerd op een verstreken periode van één jaar. Het betekent dus dat de werkgever alsnog een groot deel van zijn compensatie zou kunnen mislopen als de werknemer langdurig zwijgt, meer dan een jaar dus. Gelet op de hiervoor besproken uitspraken, zou wel betoogd kunnen worden dat de werkgever het bedrag, dat hij is misgelopen door de maximumtermijn van de terugwerkende kracht, civielrechtelijk op de werknemer zou

kunnen verhalen.

 

Sociaalrechtelijke gevolgen

Uit de genoemde rechtspraak volgt in ieder geval dat de werknemer civielrechtelijk niet straffeloos kan zwijgen over het van toepassing zijn van de no-riskpolis. Een andere vraag is of vanuit sociaalverzekeringsrechtelijk perspectief aan het zwijgen van een werknemer over de no-riskstatus sancties zijn verbonden. Voor de werknemer vloeien op grond van de Ziektewet geen expliciete sancties voort uit het niet melden van het bestaan van de no-riskpolis. De verzekerde op grond van de Ziektewet heeft wel een informatieverplichting (artikel 31 van de Ziektewet), maar deze verplichting ziet op het informeren van het UWV over inkomsten naast het ontvangen van een Ziektewetuitkering, zodat het melden van de no-riskpolis aan de werkgever daar in principe niet onder valt.

 

Dat er geen expliciete sanctie op het niet melden van de no-riskpolis richting de werkgever bestaat in de Ziektewet, is te verdedigen op grond van het gegeven dat het een verplichting jegens de werkgever is en niet jegens het UWV. Het UWV wordt strikt genomen niet benadeeld als de werknemer geen melding doet van de no-riskpolis richting de werkgever. Het UWV kan alleen (met terugwerkende kracht) geconfronteerd worden met een nabetaling van een Ziektewetuitkering aan de werkgever.

 

Sociaalrechtelijk gezien heeft het niet melden van de werknemer dat hij aanspraak kan maken op de no-riskpolis voor de werknemer op het eerste gezicht geen gevolgen voor het recht op een Ziektewetuitkering. Betoogd zou kunnen worden aan het niet melden wel expliciete sancties te verbinden, om de werknemer te stimuleren actief aan zijn werkgever te melden dat hij bij ziekte gebruik kan maken van de no-riskpolis. Vooralsnog is dit echter nu niet het geval.

 

Conclusie

In dit artikel is de no-riskpolis besproken en in welke gevallen de werkgever compensatie voor zijn loondoorbetalingsverplichting bij ziekte kan aanvragen. Belangrijk daarbij is in ieder geval dat de werkgever na twee maanden dienstverband bij zijn werknemers navraagt (op grond van artikel 38b van de Ziektewet) of zij onder de no-riskpolis vallen. Daarbij is speciaal aandacht besteed aan de mogelijkheden die er zijn om een werknemer een sanctie op te leggen als de werknemer zwijgt over de no-riskpolis. De conclusie is dat een werkgever (als de werknemer niet meldt dat hij/zij aanspraak kan maken op de no-riskpolis) voldoende mogelijkheden heeft om deze schade op de werknemer te verhalen én alsnog (met terugwerkende kracht) bij het UWV zijn compensatie voor de loondoorbetaling van een (opnieuw) uitgevallen arbeidsgehandicapten te verkrijgen.

 

Sociaalrechtelijk gezien heeft het niet melden van de werknemer dat hij aanspraak kan maken op de no-riskpolis bij ziekte op het eerste gezicht geen gevolgen. Dat is deels begrijpelijk daar de no-riskpolis ten dienste van de werkgever staat en niet van het UWV. Desondanks zou het een prikkel zijn voor de werknemer als ook in de Ziektewet (of Wet WIA) een sanctie wordt opgenomen (bijvoorbeeld een geldboete) voor een werknemer die zwijgt over de no-riskstatus. Op die manier zou sociaalrechtelijk een prikkel gegeven worden aan de werknemer om actief te melden aan zijn werkgever dat hij tijdens ziekte gedeeltelijk gecompenseerd voor de loondoorbetaling.

 

Kortom, voor de werkgever is het de eenvoudigste manier om de no-riskpolis te benutten, door uit te vragen bij werknemers of zij onder de no-riskpolis vallen. Het verdient dan ook aanbeveling dat de werkgever standaard, na twee maanden van indiensttreding de werknemer, op grond van artikel 38b Ziektewet vraagt of de no-riskpolis van toepassing is. Op die manier kan veel schade en de daaruit voortvloeiende juridische procedures worden voorkomen. Mocht de werknemer ten onrechte zwijgen over de toepasselijkheid van de no-riskpolis, dan bestaat er voor de werkgever de mogelijkheid om de compensatie met terugwerkende kracht bij het UWV te verkrijgen. Als de terugwerkende kracht de compensatie niet volledig dekt, dan kan de werkgever deze schade civielrechtelijk op de werknemer verhalen.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Personeel&Recht|september 2017

 




Eigenrisicodragerschap Ziektewet: gelijke monniken, ongelijke kappen?

Op 20 december 2016 heeft de Rechtbank Midden-Nederland een uitspraak gedaan dat artikel 45, eerste lid, onder j van de Ziektewet geen mogelijkheid biedt voor het opleggen van een sanctie door een eigenrisicodrager (voor de Ziektewet) als een verzekerde mogelijk de eigenrisicodrager heeft benadeeld. Deze uitspraak roept de vraag op of het voor eigenrisicodragers überhaupt mogelijk is om maatregelen op te leggen als een ex-werknemer een benadelingshandeling heeft gepleegd. In deze bijdrage wordt duidelijk gemaakt dat deze uitspraak in principe geen recht doet aan het doel van de benadelingshandeling en dat een andere benadering wellicht tot rechtvaardigere uitkomsten kan leiden.

Hierna wordt eerst kort een introductie gegeven over het eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet. Vervolgens worden kort de feiten geschetst van de zaak waarin de rechtbank Midden-Nederland op 20 december 2016 uitspraak heeft gedaan over de (on)mogelijkheid tot het opleggen van een maatregel voor een eigenrisicodrager voor de Ziektewet als sprake is van een benadelingshandeling van de ex-werknemer.

Vervolgens wordt een antwoord gegeven op de vraag of het voor een eigenrisicodrager naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland überhaupt nog wel een reële optie is om een maatregel op te leggen als een verzekerde een benadelingshandeling heeft gepleegd.

 

Eigenrisicodragerschap of premiedifferentiatie

Op grond van artikel 40 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) kan een werkgever ervoor kiezen om zelf het risico te dragen voor de betaling van de Ziektewetuitkering van werknemers die ziek uit dienst gaan. Kiest de werkgever niet voor het eigenrisicodragerschap, dan zal de werkgever jaarlijks een gedifferentieerde premie moeten betalen aan de Belastingdienst.

De (ex)werkgever betaalt dus direct voor de Ziektewetuitkering van de ex-werknemer als de (ex)werkgever eigenrisicodrager is voor de Ziektewet. In dat geval moet de (ex)werkgever de Ziektewetuitkering zelf betalen aan de zieke ex-werknemer.

Als de (ex)werkgever geen eigenrisicodrager is, dan wordt in de regel indirect ook voor de toegekende Ziektewetuitkering van de ex-werknemer betaald. Het UWV betaalt in dat geval de Ziektewetuitkering zelf aan de ex-werknemer, maar het potje waaruit het UWV de Ziektewetuitkering betaalt, wordt gevuld met premies die de werkgever moet afdragen.

Hoeveel premie de werkgever moet afdragen, is (onder meer) afhankelijk van de zogenaamde “schadelast” die een werkgever produceert. Hoe meer ex-werknemers ziek uit dienst gaan, des te groter de schadelast voor de werkgever.

 

Gedifferentieerde premie

Afhankelijk van de grootte van de schadelast wordt vervolgens een gedifferentieerde premie vastgesteld door het UWV en de Belastingdienst. Kortom: hoe meer ex-werknemers ziek uit dienst gaan die aanspraak maken op een Ziektewetuitkering, des te hoger de gedifferentieerde premie voor de Ziektewet.

Dit is slechts anders voor kleine werkgevers (voor 2017 is een kleine werkgever als het premieloon in 2015 maximaal € 322.000 was), omdat kleine werkgevers geen gedifferentieerde premie hoeven te betalen. Kleine werkgevers betalen alleen een “sectorale premie” die jaarlijks wordt vastgesteld door het UWV en deze premie is dus niet afhankelijk gesteld van het aantal mensen dat ziek uit dienst gaat bij een kleine werkgever.

 

Zelfstandig bestuursorgaan (ZBO)

Als een werkgever ervoor heeft gekozen om eigenrisicodrager voor de Ziektewet te zijn, wordt deze voor de uitvoering van de Ziektewet een “zelfstandig bestuursorgaan”. Dit is een belangrijk verschil tussen het eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet en de WIA. Als eigenrisicodrager voor de WIA wordt de werkgever geen zelfstandig bestuursorgaan.

Dat een eigenrisicodrager voor de Ziektewet een zelfstandig bestuursorgaan is, betekent dat de werkgever beslist over de toekenning van de Ziektewetuitkering, met uitzondering van de eerstejaarsbeoordeling (art.63a ZW). De eigenrisicodrager voor de Ziektewet kan overigens wel het UWV verzoeken om de uitvoering van de Ziektewetuitkeringen voor hem uit te voeren. In dat geval brengt het UWV daarvoor kosten in rekening (art.63a lid 4 ZW).

Dat de werkgever een zelfstandig bestuursorgaan wordt, betekent dus dat de werkgever in plaats van het UWV beslist over de toekenning van de Ziektewetuitkering aan een ex-werknemer. Ook is de werkgever als zelfstandig bestuursorgaan bevoegd om maatregelen op te leggen als een ex-werknemer zich niet houdt aan de verplichtingen die de Ziektewet aan de ex-werknemer als ontvanger van een Ziektewetuitkering oplegt. In het kader van het eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet, heeft de werkgever dan ook de bevoegdheden die het UWV normaal gezien heeft bij de uitvoering van de Ziektewet.

 

Maatregelen

Als de werkgever ervoor kiest om zelf het risico te dragen van de Ziektewet, dan treedt hij (zoals gezegd) voor de uitvoering van de Ziektewet in plaats van het UWV. De eigenrisicodrager verzorgt dan zelf de re-integratie van de ex-werknemer en kan ook een maatregel aan de werknemer opleggen als die zich niet aan de in het kader van de Ziektewet op hem rustende verplichtingen houdt.

Let wel, het UWV houdt toezicht op het opleggen van maatregelen door de eigenrisicodrager. Dat betekent dat als een eigenrisicodrager een maatregel wil opleggen, zij eerst een voorgenomen beslissing moet opstellen. Deze voorgenomen beslissing om een maatregel op te leggen door een eigenrisicodrager wordt vervolgens door het uitvoeringsinstituut getoetst en door het UWV (in principe binnen twee weken) in een beschikking opgenomen. Het UWV regelt vervolgens de eventuele bezwaarprocedure tegen de door de werkgever overgenomen beslissing tot het opleggen van een maatregel (zoals vastgelegd in de beschikking van het UWV).

 

Verplichtingen werknemer

In de Ziektewet zijn verschillende verplichtingen opgenomen voor de ex-werknemer waaraan hij zich dient te houden wil hij aanspraak (blijven) maken op een Ziektewetuitkering. In de Ziektewet is bijvoorbeeld vastgelegd dat de ex-werknemer die een Ziektewetuitkering ontvangt, passende arbeid moet verrichten en een informatieplicht heeft. Als een ex-werknemer zich niet aan deze verplichtingen houdt, dan kan de eigenrisicodrager een maatregel opleggen aan de verzekerde, in die zin dat de Ziektewetuitkering op grond van artikel 45 van de Ziektewet dan geheel, of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend geweigerd kan worden.

Een van de omstandigheden waaronder een maatregel kan worden opgelegd is (volgens artikel 45 lid 1 onder j ZW) de omstandigheid dat de werknemer de fondsen benadeelt, door bijvoorbeeld in te stemmen met zijn ontslag, terwijl hij ziek is, of als de werknemer op staande voet wordt ontslagen en aansluitend aanspraak wil maken op een Ziektewetuitkering.

 

Uitspraak Rechtbank

In een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 20 december 2016 stond de vraag centraal of de eigenrisicodrager voor de Ziektewet een maatregel kan opleggen aan de ex-werknemer vanwege het plegen van een benadelingshandeling door de werknemer. In deze zaak was de ex-werknemer in dienst als magazijnmedewerker bij de eigenrisicodrager.

Op 24 maart 2015 werd de ex-werknemer op staande voet ontslagen door de werkgever. Na het ontslag op staande voet heeft de ex-werknemer zich vervolgens ziek gemeld en een Ziektewetuitkering aangevraagd. De ex-werkgever heeft het UWV verzocht om een maatregel op te leggen aan de magazijnmedewerker, omdat deze een benadelingshandeling heeft gepleegd. Deze benadelingshandeling bestond uit het feit dat de werknemer aan de werkgever een dringende reden voor ontslag op staande voet had gegeven.

De werkgever heeft vervolgens aan de ex-werknemer medegedeeld dat hij geen recht heeft op een Ziektewetuitkering, omdat hij een benadelingshandeling heeft gepleegd. Het UWV is echter van mening dat zij geen maatregel kan opleggen aan de ex-werknemer, omdat geen sprake is van een benadelingshandeling in de zin van artikel 45 lid 1 onder j van de Ziektewet (zie kader).


Artikel 45 lid 1 onder j van de Ziektewet

Indien de verzekerde door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds, het Uitvoeringsfonds voor de overheid of de Werkhervattingskas benadeelt of zou kunnen benadelen. Onder benadeling in de zin van dit onderdeel is niet begrepen het niet nakomen van de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 31, eerste lid, en 49;


Volgens het UWV kan zij geen maatregel opleggen, omdat als de eigenrisicodrager de Ziektewet betaalt, geen sprake is van benadeling van het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds, Uitvoeringsfonds voor de overheid of de Werkhervattingskas. De eigenrisicodrager betaalt namelijk zelf de Ziektewetuitkering en die komt niet ten laste van enig fonds, aldus het UWV.

De werkgever is het hier niet mee eens en stelt dat wel een maatregel opgelegd had moeten worden omdat onder andere sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Immers, indien deze werkgever publiek verzekerd was geweest, dan had het UWV wel een maatregel kunnen opleggen, maar omdat de werkgever eigenrisicodrager is, kan het UWV geen maatregel opleggen, terwijl zij als eigenrisicodrager feitelijk wel wordt benadeeld.

Deze zaak wordt aan de rechtbank Midden-Nederland voorgelegd en de rechtbank overweegt dat de wet duidelijk is en dat uit artikel 45 eerste lid onder j van de Ziektewet duidelijk volgt dat van benadeling sprake is als de zieke werknemer zijn recht op loondoorbetaling prijsgeeft en daarmee de loondoorbetalingslast op de fondsen wordt afgewenteld. Volgens de rechtbank is dat hier niet het geval, omdat de eigenrisicodrager de Ziektewetuitkering betaalt.

De rechtbank gaat vervolgens niet (inhoudelijk) in op de vraag of dit in strijd is met het discriminatieverbod, maar meent dat de wetgever duidelijk is geweest in de formulering van artikel 45 eerste lid onder j ZW en dat het UWV daarom terecht geen maatregel aan de ex-werknemer heeft opgelegd.

 

Grammaticale uitleg

De rechtbank legt in de uitspraak van 20 december 2016 de wettekst van artikel 45 lid 1 onder j ZW grammaticaal uit, immers de rechtbank kijkt puur naar de tekst, zonder daarbij (veel) acht te slaan op het eventuele doel van de wettekst.

De rechtbank had echter ook voor een andere benadering kunnen kiezen bij het uitleggen van artikel 45 lid 1 onder j ZW. De rechter kan bij de uitleg van een wetsartikel namelijk ook een beroep doen op het doel of de strekking van een wettelijke regel als een puur grammaticale uitleg tot een onredelijke uitkomst zou leiden. Deze doelmatige benadering van het uitleggen van de wettekst had mijns inziens in onderhavige kwestie tot een redelijkere uitkomst kunnen leiden.

Artikel 45 lid 1 onder j ZW heeft namelijk de strekking dat ex-werknemers niet zonder meer hun recht op loondoorbetaling prijs mogen geven, of dit nu is door hun feitelijke handelen (ontslag op staande voet) of door in te stemmen met ontslag tijdens ziekte.

Artikel 45 lid 1 onder j ZW behelst een waarschuwing voor de werknemer om niet al te lichtvaardig in te stemmen met ontslag en om zich te onthouden van gedrag dat een reden voor een ontslag op staande voet met zich meebrengt. Het zou bij het opleggen van een maatregel vanwege een benadelingshandeling dan ook niet uit mogen maken wie vervolgens benadeeld wordt: het UWV of de eigenrisicodrager.

 

Ongelijkheid

Doordat de rechtbank dit onderscheid wel scherp maakt, is er de facto sprake van ongelijkheid en dat betekent dat een werknemer die door een eigenrisicodrager op staande voet wordt ontslagen, wel recht heeft op een Ziektewetuitkering, terwijl een werknemer in dienst van een publiek verzekerde werkgever in een dergelijk geval geen recht zou hebben op een Ziektewetuitkering. Het mes snijdt aldus niet aan twee kanten: de werknemer kan in bepaalde gevallen bevoordeeld worden en de ex-werkgever als eigenrisicodrager benadeeld. Deze ongelijke situaties zijn mijns inziens niet wenselijk.

Dit standpunt vindt tevens steun in een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 24 mei 2016 (ECLI:NL: RBOBR:2016:2624). In deze kwestie was ook de vraag aan de orde of een eigenrisicodrager voor de Ziektewet een maatregel kan opleggen als de ex-werknemer een benadelingshandeling in de zin van artikel 45 lid 1 onder j ZW heeft gepleegd.

In deze zaak komt de rechtbank tot de conclusie dat het feit dat een werkgever eigenrisicodrager is alleen relevant is voor het antwoord op de vraag wie uiteindelijk de financiële lasten draagt voor de betaling van de Ziektewetuitkering en niet voor de vraag of een maatregel kan worden opgelegd vanwege een benadelingshandeling.

Bovendien oordeelt de rechtbank dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest dat een verzekerde die zich niet aan de regels van artikel 45 van de ZW heeft gehouden, wel een uitkering krijgt als zijn werkgever eigenrisicodrager is, terwijl diezelfde verzekerde geen uitkering zou ontvangen indien het UWV deze dient te betalen.

Dit zou volgens de rechtbank tot de onwenselijke situatie leiden dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld, terwijl daarvoor geen rechtvaardiging bestaat, en tot uitbreiding van het aantal gevallen waarin een ZW-uitkering wordt toegekend, zonder dat daarvoor een deugdelijke grondslag bestaat.

Kortom: ook de rechtbank Oost-Brabant is van mening dat het onderscheid tussen wel of geen eigenrisicodrager voor de Ziektewet het doel van de benadelingshandeling voorbij schiet. Wellicht dat de eigenrisicodrager hoger beroep instelt tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland en dat het hoogste bestuursrechtelijke college, de Centrale Raad van Beroep, over de (on)mogelijkheid tot het opleggen van een maatregel in het kader van artikel 45 lid 1 onder J Ziektewet een definitief oordeel zal geven. Voorlopig is het dus even afwachten.

 

Conclusie

De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland brengt met zich mee dat de eigenrisicodrager voor de Ziektewet in principe geen maatregel kan opleggen als een ex-werknemer een benadelingshandeling heeft verricht.

Daar staat echter wel de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant tegenover, waarin de rechtbank heeft bepaald dat het voor de eigenrisicodrager wel mogelijk is om een maatregel op te leggen als de ex-werknemer een benadelingshandeling in de zin van artikel 45 lid 1 onder j Ziektewet heeft gepleegd.

In ieder geval leidt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland wat mij betreft tot een onredelijke uitkomst, waarbij gelijke gevallen niet gelijk worden behandeld.

 

Definitief oordeel CRvB

Het is aan de Centrale Raad van Beroep om hierover als hoogste bestuursrechtelijk college een definitief oordeel te vellen, waarbij de Centrale Raad van Beroep hopelijk aansluiting zoekt bij de doelmatige interpretatie van artikel 45 lid 1 onder j Ziektewet en de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, zodat ook een eigenrisicodrager een maatregel kan opleggen aan een ex-werknemer die een benadelingshandeling heeft verricht. Tot die tijd is het helaas twijfelachtig of de eigenrisicodrager een maatregel kan opleggen aan een ex-werknemer die een benadelingshandeling heeft gepleegd.

 

Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in personeel & recht|april 2017




Loon tijdens derde ziektejaar

Om problemen achteraf te voorkomen kan een werkgever die een loonsanctie opgelegd krijgt maar beter goed uitzoeken of hij verplicht is meer dan het wettelijke ziekengeld te betalen tijdens het derde ziektejaar. Recente jurisprudentie hakt hierover de knoop door. Wat kan een werkgever doen?

Op grond van de wet heeft de werknemer, kort gezegd, recht op 70% van zijn laatstverdiende loon gedurende de eerste 104 weken van zijn arbeidsongeschiktheid. Over de hoogte van het loon tijdens een door het UWV opgelegde loonsanctie, zeg maar het derde ziektejaar, zegt de wet niets. En dus moet de jurisprudentie uitkomst bieden. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft in haar uitspraak van 20 september 2016 de knoop doorgehakt. Maar is het doorbetaalde loon te verhalen op de werkgever, als later de loonsanctie onterecht blijkt te zijn opgelegd?

Loondoorbetalingsplicht tijdens derde ziektejaar
Als het UWV na 104 weken ziekte van de werknemer de re-integratie inspanningen van de werkgever zonder deugdelijke grond als onvoldoende beoordeelt, legt het een loonsanctie op. Dit volgt uit artikel 25, negende lid, van de Wet WIA. Het UWV verlengt in feite de wachttijd van 104 weken voor de WIA met nog eens maximaal 52 weken. Op grond van artikel 7:629 lid 11 BW is de werkgever in principe verplicht het loon van de werknemer gedurende deze verlengde periode door te betalen. De wet zegt echter niets over hoeveel de werkgever moet doorbetalen. De rechtspraak was enigszins verdeeld. Maar op 20 september 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:2717) heeft het Gerechtshof Den Haag bepaald dat, als partijen geen nadere afspraken hebben gemaakt over het derde ziektejaar in bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst of cao, de werkgever de wettelijke loondoorbetalingsverplichting uit het tweede ziektejaar in het derde ziektejaar moet voortzetten. In de meeste gevallen geldt dus dat de werkgever dan 70% van het laatstverdiende loon moet betalen.

Schade verhalen op UWV
Het komt echter met grote regelmaat voor dat het UWV ten onrechte een loonsanctie heeft opgelegd die later in bezwaar of beroep wordt vernietigd. De werkgever heeft dan al enige tijd het loon van de werknemer ten onrechte doorbetaald en zal dat willen verhalen op het UWV of de werknemer. Om het ten onrechte betaalde loon op het UWV te kunnen verhalen, moet er sprake zijn van een rechtstreeks verband tussen het doorbetaalde loon en de loonsanctie. En daar gaat het nogal eens mis. Bijvoorbeeld als de werkgever, uit coulance of onwetendheid, het volledige loon van de werknemer ook in het derde ziektejaar heeft doorbetaald, terwijl daar niets over is afgesproken in arbeidsovereenkomst of cao. Volgens de Centrale Raad van Beroep (CRvB, 9 december 2015, ECLI: NL:CRVB:2015:4452) is het UWV dan alleen gehouden die loonkosten te vergoeden waar het gaat om betalingen waartoe de werkgever gedurende het derde ziektejaar verplicht was uit hoofde van de overeenkomst. Het gaat dan om betalingen die voortvloeien uit de afspraken die werkgever en werknemer hebben gemaakt over het derde ziektejaar en die voldoende concreet zijn en door de werknemer zijn af te dwingen. Voor zover het gaat om betalingen waartoe de werkgever niet was verplicht, vinden die betalingen volgens de Centrale Raad van Beroep niet hun oorzaak in de opgelegde loonsanctie. In het geval van een ten onrechte opgelegde loonsanctie kunnen deze meerkosten daarom niet worden verhaald op het UWV. De werkgever dient in dat geval de werknemer aan te spreken. Biedt die geen verhaal, dan vist de coulante werkgever achter het net.

Conclusie
Om problemen achteraf te voorkomen doet een werkgever die een loonsanctie opgelegd krijgt er verstandig aan goed uit te zoeken of hij verplicht is om meer dan het wettelijke ziekengeld te betalen. In geval van twijfel is het verstandig de werknemer te laten weten dat deze de betaling moet beschouwen als een voorschot. En dat als die loonsanctie achteraf onterecht blijkt, de werkgever het verstrekte voorschot van de werknemer zal terugvorderen.

 

 

 

 

Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Arbo|november 2016

 

 

 




Dossieropbouw: zo moet dat nou!

DOSSIEROPBOUW: ZO MOET DAT NOU!

Het belang van dossieropbouw
Dossieropbouw over het functioneren van werknemers krijgt binnen veel bedrijven niet de prioriteit die het verdient. Om een aantal redenen is een goede dossieropbouw wel erg belangrijk.

Op de eerste plaats om een positief signaal af te geven richting goed functionerende werknemers.

Op de tweede plaats omdat onder de wet Werk en Zekerheid bovengemiddeld functionerende werknemers voortaan buiten het afspiegelingsproces kunnen worden gehouden in geval van collectief ontslag.

Op de derde plaats vergroot een goed opgebouwd dossier de kans op een succesvol ontslagtraject in geval van een slecht functionerende werknemer. Tot de inwerkingtreding van het nieuwe ontslagstelsel uit de wet Werk en Zekerheid (1 juli 2015) kunnen daardoor aanzienlijke (ontslag)kosten worden bespaard. Met de inwerkingtreding van de wet Werk en Zekerheid zal dit bovendien essentieel worden om de arbeidsovereenkomst met een slecht functionerende werknemer eenzijdig te kunnen beëindigen.

Het algemene belang van dossieropbouw vanuit een positieve insteek is daarnaast dat iemands loopbaan wordt vastgelegd en zichtbaar wordt. Met name door wisseling van leidinggevenden zal de lijn in iemands loopbaan zonder dossieropbouw namelijk weg zijn. Daarnaast kunnen negatieve beslissingen, zoals het mislopen van promotie, disciplinaire maatregelen of disfunctioneren worden vastgelegd. Dit voorkomt blunders zoals het aanbieden van werk waarvan eerder is geconstateerd dat de werknemer daarvoor niet geschikt is, een doorgroei die niet past, of een risicovolle benoeming. Dossieropbouw dient dus niet slechts om tot ontslag te (kunnen) komen. Onder de Wet Werk en Zekerheid wordt een goede dossieropbouw in dat kader echter wel zeer belangrijk.

Basisprincipes
Voordat wordt ingegaan op het inhoudelijke deel van dossieropbouw, waaronder een 5-stappenplan, is het belangrijk om de randvoorwaarden vast te stellen:

  • De primaire verantwoordelijkheid voor dossieropbouw ligt bij het management. De HR- of P&O-adviseur kan daarbij adviseren en zorgen voor de schriftelijke uitwerking.
  • Dossieropbouw dient plaats te vinden op basis van objectiviteit (feiten, omstandigheden en bewijs). Het lijkt wellicht lonend om zaken juist subjectief weer te geven, maar zoals uit een uitspraak van de Kantonrechter Dordrecht d.d. 13 februari 2009 blijkt, zal dat juist een ‘sta-in-de-weg’ kunnen zijn bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
  • Er dient een duidelijke verslaglegging van afspraken en maatregelen plaats te vinden. Het verdient aanbeveling om hiervoor een vast format te gebruiken.
  • De werknemer dient verslagen voor akkoord te ondertekenen. Indien de werknemer dat weigert kan hem verzocht worden om te tekenen voor ontvangst. Indien de werknemer ook dat weigert, moet het verslag per aangetekende post met ontvangstbevestiging aan de werknemer worden verzonden.
  • Het is nooit te laat om met dossieropbouw te beginnen. Het opbouwen van een goed dossier zal wel enige tijd in beslag nemen.
  • Details die in de verslaglegging dienen terug te komen zijn onder meer: data, gebeurtenissen, functiebenamingen, namen, tijden, jaartallen.
  • Gegevens verouderen niet, maar na het verstrijken van de tijd kan er niet altijd meer een beroep op worden gedaan (‘oude koeien’).

 

Aanvang van de arbeidsrelatie
Een personeelsdossier wordt aangelegd bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Alle belangrijke documenten die zien op de arbeidsrelatie (waaronder bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst), worden hierin bewaard. Voor wat betreft de opbouw van een dossier is met name ook een functieomschrijving relevant. Daaruit volgt namelijk wat de functie-eisen zijn waaraan een werknemer moet voldoen. Te denken valt aan opleidingseisen, taakstelling, productie- en kwaliteitsnormen. Het verdient aanbeveling in de arbeidsovereenkomst naar de functieomschrijving te verwijzen en deze (ook) als bijlage aan te hechten.

Algemene uitgangspunten bij dossieropbouw
In het algemeen gelden de volgende uitgangspunten bij dossieropbouw:

  • Hanteer een heldere functie- en taakomschrijving en stem dit met de werknemer af, zodat die weet wat er verwacht wordt.
  • Voer ten minste eenmaal per jaar een beoordelings- en een functioneringsgesprek en maak van die gesprekken een concreet en duidelijk verslag.
  • Laat de werknemer verslagen voor akkoord ondertekenen. Als de werknemer dat weigert, laat dan ondertekenen voor ontvangst. Wordt ook dat geweigerd, zend het verslag dan per aangetekende brief met ontvangstbevestiging aan de werknemer en bewaar de ontvangstbevestiging in het dossier.

 

Dossieropbouw bij disfunctioneren
Wanneer het gaat om disfunctioneren gelden in aanvulling op de hiervoor genoemde algemene uitgangspunten tevens de volgende uitgangspunten:

  • Voer functioneringsgesprekken tijdig en regelmatig. Maak uitgebreide(re) schriftelijke verslagen en laat de verslagen zo mogelijk door de werknemer ondertekenen.
  • Breng slecht nieuws tijdig. In het kader van disfunctioneren mag een werknemer bijvoorbeeld nooit door een eventueel ontslagvoornemen worden overvallen.
  • Geef concreet en met voorbeelden onderbouwd aan waarom iemand niet goed (genoeg) functioneert.
  • Schrijf op wat je vindt. Veel leidinggevenden durven slecht nieuws niet te brengen, omdat dit de relatie tussen werknemer en leidinggevende onder druk zou kunnen zetten. Hierdoor lijkt het disfunctioneren ‘op papier’ vaak mee te vallen, hetgeen vroeg of laat door de werknemer aan de werkgever kan worden tegengeworpen.
  • De werknemer moet de kans krijgen om het functioneren te verbeteren. Over het algemeen geldt enerzijds dat de werknemer nog één laatste kans moet krijgen, maar anderzijds dat één kans genoeg is.
  • Bij een langer dienstverband worden zwaardere eisen aan de werkgever gesteld op het punt van de pogingen tot verbetering.

Om zo concreet mogelijk aan te geven hoe deze stappen gezet moeten worden bij een disfunctionerende werknemer, worden de stappen hieronder nader uitgewerkt in een 5-stappenplan.

5-stappenplan dossieropbouw
Stap 1: De aanzegging (disfunctioneren en verbetertraject[1])

Een verbetertraject wordt gestart als een werknemer op wezenlijke punten in zijn functioneren duidelijk achterblijft bij de gestelde functie-eisen. Hiervan is in elk geval sprake als een werknemer in het kader van zijn beoordeling op belangrijke onderdelen van zijn functie onvoldoende (of nog slechter) scoort. Dat de werknemer onvoldoende functioneert moet aan hem kenbaar worden gemaakt (het zogenaamde kenbaarheidsvereiste); de werknemer moet de kans krijgen om zijn functioneren te verbeteren. Daartoe dient het verbetertraject.

In een verbetertraject moet concreet en aan de hand van voorbeelden, worden vastgesteld waar het onvoldoende functioneren uit bestaat. Algemeenheden zoals ‘niet voldoen aan de verwachtingen’ of: ‘haalt targets niet’, zijn onvoldoende concreet. Er moet concreet worden aangegeven wat de taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de werknemer zijn. Ook de verwachtingen over en weer zijn belangrijk. Van een werknemer kan niet worden verwacht dat hij zomaar alles begrijpt of weet. Het geven van voorbeelden waarbij het functioneren niet goed ging en het geven van aanwijzingen c.q. adviezen hoe dit beter zou kunnen is belangrijk om duidelijkheid te creëren.

Tot slot moet worden medegedeeld dat als het functioneren niet structureel verbetert, dit arbeidsrechtelijke consequenties (zoals beëindiging van het dienstverband of wijziging van arbeidsvoorwaarden/functie) zal hebben.

Stap 2: Opstellen van een verbeterplan
Vervolgens moet het verbetertraject daadwerkelijk worden gestart, zodat de werknemer de kans wordt geboden zichzelf te verbeteren op de punten die zijn aangegeven. Tijdens dit traject moet de werknemer worden begeleid. Er moeten in samenspraak met de werknemer duidelijke afspraken worden gemaakt over welke verbeteringen concreet verwezenlijkt moeten worden, en de tijdslijn waarin dit moet gebeuren.

Doorgaans wordt een periode voor de duur van drie tot zes maanden redelijk geacht (afhankelijk van de lengte van het dienstverband en de verbeteringen die gerealiseerd moeten worden). De periode moet in elk geval zo lang zijn, dat de werknemer redelijkerwijs de gelegenheid heeft om zich te verbeteren. Er kunnen afspraken worden gemaakt over gedrag, taken, interne hulp (zoals intensieve begeleiding, werkplek- of werktijdaanpassingen), tussentijdse evaluatiemomenten, externe hulp (opleiding/scholing, mediation), etc.

Leg ook het verbeterplan schriftelijk vast. Neem daarin tevens de vraag op of de werknemer verder nog iets nodig heeft om zijn functioneren te verbeteren en het verzoek om zulks kenbaar te maken.


Stap 3: Tussentijdse verslaglegging en evaluatie
Het is aan te raden om tijdens het verbetertraject wekelijks of tweewekelijks ‘coachingsgesprekken’ te voeren, bijvoorbeeld tussen de werknemer en een leidinggevende (of een andere coach, afhankelijk van de daaromtrent gemaakte afspraken).

Daarnaast dienen regelmatig – bijvoorbeeld maandelijks – (tussentijdse) evaluatiegesprekken plaats te vinden. Tijdens deze evaluatiegesprekken moeten de concrete verbeterpunten worden geëvalueerd en moet worden vastgelegd in hoeverre verbetering is gerealiseerd. Vanzelfsprekend moeten van al deze gesprekken verslagen worden gemaakt. Het is handig om daar vaste formats voor te gebruiken.

De evaluatiegesprekken kunnen eventueel samenvallen met voortgangsgesprekken in het kader van ‘gewone’ beoordelingen.


Stap 4: Eindevaluatie van het verbeterplan
Na afloop van de onder stap 2 opgenomen duur van het verbetertraject, wordt een eindevaluatiegesprek ingepland. Hierin worden de conclusie en de consequenties met de werknemer besproken (en vervolgens schriftelijk vastgelegd).

De volgende uitkomsten zijn mogelijk:

  1. De gewenste verbetering is opgetreden: de normale cyclus van beoordelingen is nu weer van toepassing. Blijf wel kritisch. Signaleer en benoem een eventuele terugval (en leg dit schriftelijk vast).
  2. Er is sprake van verbetering: bekijk of verlenging van het verbetertraject zinvol is. Als dat het geval is, maak dan aanvullende afspraken met de werknemer. Als dat niet het geval is, dan geldt uitkomst 3.
  3. Er is geen, of onvoldoende verbetering opgetreden: dit betekent dat de werknemer niet langer werkzaam kan blijven in de huidige functie. Iemand toch handhaven in de functie zou immers feitelijk betekenen dat het onvoldoende functioneren wordt geaccepteerd. In deze situatie is het wenselijk om juridische consequenties vast te stellen.


Stap 5: Het vaststellen van consequenties bij onvoldoende verbetering
Als de uitkomst bij stap 4 is dat sprake is van geen of onvoldoende verbetering, dan zullen arbeidsrechtelijke consequenties moeten worden vastgesteld (en vervolgens worden uitgevoerd). Let er op dat in de tussentijd geen contra-indicaties aan de werknemer worden gegeven (denk aan het toewijzen van een nieuw uitdagend project, verhoging van het vaste salaris, toekenning van een bonus of een goede beoordeling)!

De vervolgende consequenties zijn mogelijk:

  • Functiewijziging: her- of terugplaatsing (demotie) met eventuele aanpassing van overige arbeidsvoorwaarden. Zulks in het geval ander passend werk binnen de organisatie voorhanden is.
  • Ontslag: ofwel met wederzijds goedvinden, ofwel eenzijdig ontslag (tot 1 juli 2015 via het UWV Werkbedrijf of de kantonrechter, na 1 juli 2015 via de kantonrechter).

Bij een zorgvuldig opgebouwd dossier kan ontslag zowel met wederzijds goedvinden als eenzijdig bewerkstelligd worden. Om te vermijden dat een inhoudelijke procedure moet worden gevoerd, wordt vaak nagegaan of de arbeidsovereenkomst in het kader van een regeling kan worden beëindigd. Hiervoor kan de door ons ontwikkelde ‘keuzebrief’ worden gebruikt.

Heeft u nog vragen, of wilt u advies, dan staan wij uiteraard voor u klaar. Neem gerust contact op met een van onze specialisten.

 

[1] In het geval dat de werkgever of de werknemer een verbetertraject niet ziet zitten, kan ook direct de keuze worden voorgelegd om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Het alternatief is dat het verbetertraject moet worden doorlopen. Om de keuzes scherp neer te zetten hebben wij een zogenaamde ‘keuzebrief’ ontwikkeld.

Lees hier het artikel in PDF




Over het regresrecht van de werkgever

OVER HET REGRESRECHT VAN DE WERKGEVER

De feestmaand december zit er weer op. Ook Oud en Nieuw ligt al weer een paar weken achter ons. De meeste werkgevers en werknemers zullen (hopelijk) gezellige dagen achter de rug hebben en zullen vooral hebben genoten van lekker eten en mooi vuurwerk. Het gaat echter niet in alle gevallen goed. De slogan “Je bent een rund als je met vuurwerk stunt” gaat helaas nog steeds op. Uit een gezamenlijk onderzoek van de NOS en VeiligheidNL blijkt dat er rond de jaarwisseling ongeveer 700 vuurwerkslachtoffers op de spoedeisende hulp van de verschillende ziekenhuizen zijn behandeld. Dat is iets minder dan het aantal slachtoffers dan een jaar eerder, maar daar staat tegenover dat de verwondingen dit jaar zwaarder waren.

De verwondingen die vuurwerkslachtoffers oplopen, leiden niet zelden tot (langdurige) arbeidsongeschiktheid. Dit betekent dat ook werkgevers geconfronteerd worden met (soms aanzienlijke) schade als gevolg van ongelukken met vuurwerk rond de jaarwisseling. Immers, de werkgever dient bij arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte gedurende maximaal twee jaar (een gedeelte van) het loon door te betalen. Daarnaast zal de werkgever re-integratie-inspanningen moeten verrichten en mogelijk vervangend personeel moeten inzetten. Dit alles met alle kosten van dien. Slecht nieuws dus voor werkgevers, maar er is ook goed nieuws. Het goede nieuws is dat werkgevers in sommige gevallen (een deel van) de schade niet zelf hoeven te dragen. Dat is bijvoorbeeld het geval als de arbeidsongeschiktheid van de werknemer veroorzaakt is door een derde. De werkgever heeft dan een zogenoemd regresrecht op de derde. Bij veel vuurwerkslachtoffers is dat het geval. Zij zijn vaak niet zelf “het rund dat met vuurwerk stunt” maar slechts het slachtoffer van het vuurwerk van een derde. In deze bijdrage leest u wat de mogelijkheden zijn om als werkgever de schade op grond van een regresrecht te verhalen op een derde. Tevens wordt in dit artikel besproken hoe u als werkgever kunt voorkomen dat u zelf geconfronteerd wordt met een regresrecht van een andere werkgever.

Regresrecht van de werkgever
Het regresrecht van de werkgever is geregeld in artikel 6:107a van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW). Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat de rechter bij het vaststellen van de schadevergoeding waarop een slachtoffer jegens de schadeveroorzaker recht heeft, rekening moet houden met het recht op loon van het slachtoffer jegens zijn werkgever. Met andere woorden: het slachtoffer kan zijn loon niet als schade van de schadeveroorzaker vorderen. Dit voorkomt dat het slachtoffer dubbel vangt; én van zijn werkgever én van de schadeveroorzaker. Hier tegenover staat dat de werkgever op grond van het tweede lid van artikel 6:107a BW het doorbetaalde loon wél op de schadeveroorzaker kan verhalen. Voor een regresrecht van de werkgever geldt dat in ieder geval sprake moet zijn van:

  • Arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte;
  • Een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens de ziekte, en;
  • Aansprakelijkheid van de derde voor de gebeurtenis die heeft geleid tot de ziekte.

In het kader van de verantwoordelijkheid van werkgevers om te zorgen voor een veilige werkomgeving en goede en veilige arbeidsomstandigheden, is van belang dat een regresrecht ook kan worden ingeroepen tegenover de werkgever van een schadeveroorzaker. Voor deze werkgever geldt onder bepaalde voorwaarden namelijk een risicoaansprakelijkheid voor het handelen van zijn ondergeschikten. De werkgever moet dan in ieder geval wel zeggenschap hebben gehad over de gedragingen van de werknemer die hebben geleid tot de schade.

Collega is schadeveroorzaker
Verder is in het kader van de arboverplichtingen van de werkgever van belang dat zijn regresrecht beperkt is als de schadeveroorzaker een collega is van het slachtoffer en dus tevens een werknemer van de werkgever. De werkgever heeft dan alleen een regresrecht als de collega met opzet of bewuste roekeloosheid heeft gehandeld. De achterliggende gedachte hierbij is dat als een werkgever ook een regresrecht zou hebben op een collega (dus: op een van zijn andere werknemers) als geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, er eerder een verstoorde arbeidsrelatie zou kunnen ontstaan. Daar komt bij dat de er op het werk natuurlijk toch regelmatig een ongelukje gebeurt omdat een werknemer niet alle noodzakelijk voorzichtigheid in acht neemt, zeker als gewerkt wordt met werktuigen en gereedschappen.

De wetgever heeft het redelijk geacht om de daaruit voortvloeiende schade in een dergelijk geval voor rekening van de werkgever te laten en pas bij opzet of bewuste roekeloosheid een regresrecht toe te kennen.

Civiel plafond
In het kader van de regresvordering is sprake van een zogenoemd ‘civiel plafond’. Dat betekent dat de werkgever maximaal het bedrag kan vorderen dat de werknemer zelf bij de aansprakelijke persoon als schade had kunnen vorderen als de werkgever het loon niet zou hoeven doorbetalen. Dit is dus een andere benadering als dat de werkgever al zijn kosten zou kunnen vorderen. In het kader van regres blijft een werkgever dus (helaas) altijd met (een deel van de) schade zitten.

De posten die in het kader van regres gevorderd kunnen worden zijn:

  • Het nettoloon (in principe over de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid);
  • Re-integratiekosten;
  • Buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade voorafgaande aan een procedure.


Loon
Ten aanzien van het loon geldt dat alleen dat deel kan worden verhaald, wat de werknemer zelf had kunnen verhalen.  Dit is het nettoloon en het (netto)vakantiegeld. De overige posten kunnen in het kader van regres niet worden verhaald. Voor de uren die de werknemer tijdens zijn re-integratie tegen loonwaarde heeft gewerkt, geldt dat hij geen schade heeft geleden. Over die uren kan hij bij de aansprakelijke persoon daarom niets verhalen, zodat de werkgever over die uren ook geen regresrecht toekomt. Een ontslagvergoeding en advocaatkosten die daarbij zijn gemaakt, komen in het kader van een regresvordering ook niet voor vergoeding in aanmerking. Advocaatkosten en/of buitengerechtelijke kosten komen alleen dan voor vergoeding in aanmerking, indien de schadeveroorzaker (of zijn verzekeraar) weigert om de nettoloonkosten van de werkgever te vergoeden, waardoor de werkgever rechtsbijstand heeft moeten inschakelen.

Re-integratiekosten
Re-integratiekosten komen wél voor vergoeding in aanmerking. Tot de mogelijk te verhalen schade behoren bijvoorbeeld: de kosten van administratieve activiteiten, de kosten van activiteiten die de werknemer helpen terug te keren naar arbeid (denk aan de kosten voor bepaalde re-integratiemaatregelen, zoals noodzakelijke trainingen of interventies, en de kosten van een re-integratiebedrijf)en de kosten van aanpassing van de werkplek. De redelijke kosten die de werkgever op grond van zijn re-integratieverplichtingen heeft moeten maken, komen dus voor verhaal in aanmerking.

Bedrijfsschade
Bedrijfsschade van de werkgever of kosten van een vervangende arbeidskracht komen op grond van het regresrecht van de werkgever niet voor vergoeding in aanmerking.Het betreft bij dit soort kosten immers geen schadeposten van de werknemer zelf en dus vormen dit ook geen posten die de werknemer zelf op de schadeveroorzaker had kunnen verhalen.

De keerzijde van het regresrecht
De keerzijde van het regresrecht is dat een werkgever ook zelf geconfronteerd kan worden met een regresrecht. Een werkgever is op grond van de Arbeidsomstandighedenwet, het Arbeidsomstandighedenbesluit en artikel 7:658 BW verantwoordelijk voor, kort gezegd, een veilige en gezonde werkplek en arbeidsomstandigheden. Deze verplichting van de werkgever geldt niet alleen ten aanzien van zijn eigen werknemers maar ook ten aanzien van ingeleend personeel (artikel 1 lid 2 Arbowet en artikel 7:658 lid 4 BW). Als een werkgever zijn arboverplichtingen veronachtzaamt en/of zijn zorgplicht ten aanzien van veilige en gezonde arbeidsomstandigheden niet nakomt, kan de werkgever aansprakelijk zijn voor de schade die de (ingeleende) werknemer lijdt. Als deze werknemer in dienst is bij een andere werkgever, dan kan de andere werkgever met een beroep op het regresrecht de (schadeveroorzakende) werkgever aanspreken. Op deze wijze loopt de werkgever het risico dat hij de schadeposten die hiervoor bij “civiel plafond” zijn genoemd zal moeten vergoeden. Een voorbeeld van een situatie waarin het vorenstaande zich kan voordoen, is bij werkzaamheden op een bouwplaats. In dergelijke gevallen zijn er vaak meerdere werkgevers op de bouwplaats actief en worden met regelmaat de werknemers van de ene werkgever ingeleend door de andere werkgever. Als in een zodanige situatie een arbeidsongeval plaatsvindt, terwijl de inlenende werkgever niet aan zijn zorgplicht en/of arboverplichtingen heeft voldaan, loopt de inlenende werkgever een reëel risico op een regresvordering van de uitlenende werkgever.

Ditzelfde geldt overigens voor de situatie dat de inlenende werkgever wel aan zijn zorgplicht heeft voldaan maar een van zijn eigen werknemers een fout maakt en de ingeleende werknemer arbeidsongeschikt raakt. In een dergelijk geval rust op de inlenende werkgever namelijk een risicoaansprakelijkheid voor het handelen van zijn eigen werknemer die is opgenomen in artikel 6:170 BW.

Risico van regresvordering beperken
De inlenende werkgever kan het risico op een regresvordering op verschillende manieren beperken. De meest voor de hand liggende methode om het risico te beperken, is door er voor te zorgen dat er geen schade wordt geleden. Met andere woorden: door een goed en deugdelijk arbeidsomstandighedenbeleid te voeren, dit beleid periodiek te herzien en adequaat te handhaven, en adequaat toezicht te houden op de veilige en gezonde arbeidsomstandigheden. Hiermee kan de werkgever voorkomen dat hem verweten kan worden dat hij zijn zorgplicht of zijn arboverplichtingen heeft geschonden en hiermee beperkt de werkgever het risico dat er überhaupt schade ontstaat. Een andere methode is door contractuele afspraken te maken met de uitlenende werkgever. Onderdeel van deze contractuele afspraken kan dan zijn een regeling over aansprakelijkheid. Daarbij kan de werkgever zijn aansprakelijkheid voor schade van de uitlenende werkgever beperken of uitsluiten. Het is juridisch meestal niet toelaatbaar om alle schade zonder meer uit te sluiten, maar indien de afspraken duidelijk worden geformuleerd en vastgelegd, is het meestal wel mogelijk om de risico’s grotendeels te beperken.

Afronding
Veel werkgevers lijken zich niet helemaal bewust van de mogelijkheden die het regresrecht hun kan bieden. Meestal vormen de kosten van een arbeidsongeschikte werknemer een grote schadepost voor werkgevers en bezorgt dit menig werkgever hoofdpijn. Niettemin lijken veel werkgevers zich hier dan toch vrij gemakkelijk bij neer te leggen. Zoals hiervoor is uiteengezet, biedt het regresrecht echter in sommige gevallen de mogelijkheid om de pijn (deels) te verleggen naar een schadeveroorzakende derde. Mogelijk dat u recent als werkgever geconfronteerd bent met arbeidsongeschiktheid van een van uw werknemers (denk bijvoorbeeld aan vuurwerkslachtoffers of andere slachtoffers) die door een derde is veroorzaakt. Als dat het geval is, loont het de moeite om de derde aansprakelijk te stellen met een beroep op het regresrecht.

Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Personeel & recht| januari 2015




Dier(en)leed

We brengen werkgeversaansprakelijkheid niet snel in verband met dieren. Toch kunnen dieren er wel degelijk de oorzaak van zijn dat een werkgever aansprakelijk is voor de schade die zij aan een werknemer toebrengen. Maar er zijn ook grenzen aan waar je een werkgever aansprakelijkheid voor kan houden als het gaat om het gedrag van dieren.

Een dier is juridisch een ‘zaak’, vergelijkbaar met een stuk gereedschap. Maar in tegenstelling tot een stuk gereedschap heeft een dier een eigen wil, is vaak onberekenbaar en laat zich niet altijd even goed sturen. Dat leidt herhaaldelijk tot ongelukken.

Overstekend wild
Ongelukken als gevolg van plotseling overstekend wild komen vrijwel dagelijks voor. Tot mijn grote schrik heb ik dat zelf ook kort geleden mogen ontdekken toen een hert plotseling de weg op sprong voor mijn auto. Gelukkig liep het in dit geval goed af, zowel voor het hert als voor ondergetekende. Maar een schoonmaakster van ISS had minder geluk toen zij op 19 augustus 2008 op een zeer uitgestrekt bedrijventerrein in een natuurgebied aanfietste tegen …een konijn. Het schattige huppeldiertje was er voor verantwoordelijk, aldus de schoonmaakster, dat zij ten val kwam en haar ribben brak en/of kneusde. Na eerst enkele weken te hebben doorgewerkt, meldde zij zich uiteindelijk ziek. Zij stelde vervolgens de werkgever aansprakelijk voor haar schade. De werkgever betwiste niet alleen de oorzaak van de schade (er was geen bewijs voor de aanrijding van het konijn), maar ook de schade zelf en het causale verband. De werkneemster had immers nog enkele weken doorgewerkt en dit was volgens de verklaringen van artsen opmerkelijk, omdat de pijn na het breken van een rib direct na de breuk het hevigst is. De kantonrechter was het daarmee eens en overwoog bovendien dat de werkgever redelijkerwijs geen maatregelen had kunnen treffen om het ongeluk te voorkomen. Theoretisch zou het mogelijk zijn de fietspaden af te rasteren met ‘konijnvrije’ omheiningen of had de werkgever specifiek kunnen waarschuwen voor de kans op een aanrijding met een konijn, maar dat ging de kantonrechter echt te ver. De vordering van de werkneemster werd dan ook afgewezen.

Vogelpoep
Niet alleen de dieren zelf, maar ook hun uitwerpselen kunnen tot gevaarlijke situaties leiden. Dat ondervond een valkenier die namens een evenementenbureau de voorstelling Ravelijn verzorgde in De Efteling, waarbij uilen, raven en valken werden ingezet. Tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden gleed de valkenier uit in een volière met een gladde vloer vol met vogelpoep, waardoor hij zijn knie verdraaide. Hij stelde zijn werkgever aansprakelijk voor zijn schade. De kantonrechter overwoog dat de combinatie van de gladde vloer, een bevroren ondergrond en vogelpoep de oorzaak was van het ongeval. De werkgever had echter nagelaten duidelijke instructies te geven om dit kenbare risico te voorkomen. Bovendien waren er geen extra beschermingsmiddelen verstrekt, zoals schoenen. De werkgever had dan ook niet aan zijn zorgplicht voldaan en werd aansprakelijk gehouden voor de schade van de werknemer. Een werkgever die zijn medewerkers met dieren laat werken, doet er dan ook verstandig aan om bij het opstellen van de RI&E uitvoerig stil te staan bij de risico’s die het werken met onberekenbare ‘zaken’ met zich meebrengt.

 

Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Vakblad Arbo 12 | december 2014